Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21848 del 30/07/2021

Cassazione civile sez. trib., 30/07/2021, (ud. 13/04/2021, dep. 30/07/2021), n.21848

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – rel. Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 7459/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura

generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, alla via dei

Portoghesi, n. 12, è domiciliata;

– ricorrente –

contro

Pelletteria Kindy s.r.l., Unipersonale, in persona del legale

rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Franco Massimo

Bambagioni, elettivamente domiciliato in Roma, via Vigliena n. 2,

per procura speciale in calce al controricorso.

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Toscana n. 97/13/13 depositata il 18.9.2013.

Udita la relazione svolta alla udienza camerale del 13.4.2021 dal

Consigliere Rosaria Maria Castorina.

Fatto

OSSERVA

L’Agenzia delle Entrate emetteva nei confronti della Pelletteria Kindy s.r.l. un avviso di accertamento, relativo all’anno di imposta

2006, con il quale l’Ufficio recuperava a tassazione un maggior reddito di impresa. Nel corso dell’attività di verifica presso l’azienda erano state riscontrate irregolarità nella contabilizzazione delle rimanenze, l’applicazione di una percentuale di ricarico sulle fatture notevolmente superiore a quella evincibile dai dati di bilancio, la contabilizzazione di costi relativi a merce acquistata da fornitori situati in paesi a fiscalità privilegiata. L’ufficio procedeva all’accertamento dei maggiori redditi ed imponibili Iva applicando una diversa percentuale di ricarico e disconosceva i costi relativi alle operazioni condotte con i paesi a fiscalità privilegiata.

A seguito dell’impugnazione della contribuente, la Commissione tributaria provinciale di Firenze accoglieva parzialmente il ricorso riconoscendo la legittimità dell’accertamento induttivo, ma riducendo la percentuale di ricarico utilizzata per il calcolo degli imponibili.

Avverso la sentenza di primo grado proponeva appello Pelletteria Kindy s.r.l. e appello incidentale l’Ufficio; la Commissione tributaria regionale della Toscana in parziale accoglimento dell’appello principale riconosceva i costi di acquisto di merci da soggetti aventi sede in (OMISSIS) per un imponibile di Euro 344.358,89 e rigettava l’appello incidentale dell’ufficio.

L’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza affidando il suo mezzo a due motivi.

La contribuente resiste con controricorso, proponendo ricorso incidentale affidato a due motivi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo e il secondo motivo di ricorso principale l’Ufficio deduce motivazione insufficiente e contraddittoria su fatti decisivi e controversi per il giudizio e comunque omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Deduce che per i giudizi tributari si deve applicare la vecchia formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, non essendo operante la modifica introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, comma 1.

Lamenta che la CTR aveva riconosciuto i costi relativi alle operazioni condotte con i paesi a fiscalità privilegiata esaminando la sola documentazione giustificativa relativa alla società Sure Ascent, in ogni caso inidonea a giustificare i costi dedotti, affermando erroneamente che la percentuale di ricarico utilizzata dai verificatori sarebbe stata determinata sulla base di un campione arbitrario che non rispecchiava la qualità e diversità dei prodotti aziendali.

1.1. Le censure sono inammissibili alla luce della modifica dell’art. 360 c.p.c., n. 5, introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, convertito in L. n. 134 del 2012, applicabile alle sentenze pubblicate a partire dall’11 settembre 2012 e, quindi, anche a quella oggetto del presente giudizio pubblicata il 10 dicembre 2013. Ne’ rileva nel presente giudizio di Cassazione il citato art. 54, comma 3, secondo cui le disposizioni del medesimo articolo non si applicano al processo tributario di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, in quanto il giudizio di Cassazione è comunque regolato dal codice di procedura civile e non dalle norme sul processo tributario come desumibile dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 62, che prevede il ricorso per cassazione avverso la sentenza delle Commissioni Tributarie Regionali senza definire uno speciale giudizio tributario di cassazione.

1.2. Il nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5), introduce nell’ordinamento un vizio specifico che concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sé vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie. La parte ricorrente dovrà indicare – nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6), e all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4), – il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui ne risulti l’esistenza, il “come” e il “quando” (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la “decisività” del fatto stesso”. E’ questo il principio di diritto pronunciato dalle Sezioni Unite ad interpretazione delle modifiche apportate dal Decreto Sviluppo (D.L. n. 83 del 2012), all’art. 360 c.p.c., n. 5, sul ricorso di legittimità.

Osserva il Collegio che nella riformulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, è scomparso ogni riferimento letterale alla “motivazione” della sentenza impugnata e, accanto al vizio di omissione (seppur cambiato d’ambito e di spessore), non sono più menzionati i vizi di insufficienza e contraddittorietà.

In questa prospettiva, proseguono le Sezioni Unite, la scelta operata dal legislatore è quella di limitare la rilevanza del vizio di motivazione, quale oggetto del sindacato di legittimità, alle fattispecie nelle quali esso si converte in violazione di legge: e ciò accade solo quando il vizio di motivazione sia così radicale da comportare, con riferimento a quanto previsto dall’art. 132 c.p.c., n. 4, la nullità della sentenza per “mancanza della motivazione”. Pertanto, l’anomalia motivazionale denunciabile in sede di legittimità quale violazione di legge costituzionalmente rilevante attiene solo all’esistenza della motivazione in sé, e si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili”, nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”. A seguito della riforma del 2012 scompare dunque il controllo sulla motivazione con riferimento al parametro della sufficienza, ma resta il controllo sull’esistenza (sotto il profilo dell’assoluta omissione o della mera apparenza) e sulla coerenza (sotto il profilo della irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta) della motivazione.

Il controllo previsto dall’art. 360 c.p.c., nuovo n. 5), concerne, pertanto, l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza (rilevanza del dato testuale) o dagli atti processuali (rilevanza anche del dato extratestuale), che abbia costituito oggetto di discussione e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). La parte ricorrente dovrà, quindi, indicare il fatto storico, il cui esame sia stato omesso, il dato, testuale (emergente dalla sentenza) o extratestuale (emergente dagli atti processuali), da cui ne risulti l’esistenza, il come e il quando (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, la decisività del fatto stesso.

1.3. Il motivo nella parte in cui si assume, in subordine, omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, con riferimento alle operazioni condotte con i paesi a fiscalità privilegiata è infondato.

La CTR ha affermato che sussistevano i presupposti di applicazione delle esimenti di cui all’art. 110 TUIB, comma 11. “L’impresa residente in Italia ha provato che le imprese estere svolgevano prevalentemente una attività commerciale effettiva e che le operazioni poste in essere rispondevano ad un effettivo interesse economico e che le stesse avevano avuto concreta esecuzione. In secondo luogo non si è tenuto conto che parte della documentazione non era stata contestata dall’ufficio, come le bolle doganali e le fatture. La società Pelletteria Kindy, che acquistava principalmente dalla società “Sure Ascent” ha prodotto le bolle di consegna munite del relativo timbro apposto dalla dogana e le relative fatture, il certificato di iscrizione dell’azienda Sure Ascent attestante il riconoscimento da parte dell’autorità di (OMISSIS) dell’esistenza dell’azienda; certificato di autorizzazione al commercio di “import, export e generai” rilasciati a Sure Ascent; cedolini rilasciati dal Ministero delle entrate di (OMISSIS) ed attestanti il pagamento delle imposte da parte della società estera; bilancio di esercizio dal quale si evince la presenza di costi per il personale con analisi della società da parte di un soggetto terzo; bollette relative al pagamento dell’acqua e la dichiarazione fiscale di Sure Ascent”.

Sebbene la CTR abbia esaminato prevalentemente la documentazione relativa a Sure Ascent, con cui erano avvenute la maggior parte delle operazioni ha altresì osservato “lo scopo della norma è quello di non riconoscere operazioni simulate perché le operazioni commerciali con soggetti aventi sede in “paradisi fiscali” si presumono operazioni simulate, ma nella fattispecie l’impresa ha provato il contrario, per cui non può ritenersi sussistente alcun comportamento evasivo perché le transazioni commerciali tra la società Pelletteria Kindy e le società residenti ad (OMISSIS) si sono effettivamente realizzate”.

Quanto alla percentuale di ricarico, la CTR ha evidenziato che l’Ufficio non aveva giustificato, né reso credibile una percentuale di ricarico pari al doppio di quelle applicate negli anni precedenti dalla parte privata. “La percentuale del 114% è stata determinata su un campione arbitrario scollegato dalla realtà aziendale non concordato col contribuente e non rispecchiante la qualità e diversità dei prodotti aziendali. E’ infatti non contestato che le principali vendite della società fossero dei prodotti in pelle sui quali viene applicata una percentuale di ricarico di molto inferiore al 60%. L’ufficio infine non ha contestato le percentuali di ricarico relative agli anni 2005 e 2006 per cui la percentuale di ricarico del 114% è in stridente contrasto con quelle risultanti dalle dichiarazioni degli anni precedenti (63,11% e 53,11%)”.

2. Con il primo motivo di ricorso incidentale la contribuente deduce la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, e del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 54, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

3. Con il secondo motivo deduce insufficiente motivazione di fatti decisivi in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Lamenta che la CTR aveva trascurato di considerare che aveva fornito la prova contraria atta a superare le presunzioni offerte dall’Ufficio.

Le censure suscettibili di trattazione congiunta non sono fondate.

La CTR ha evidenziato che dall’analisi dei dati di bilancio degli anni 2004, 2005, 2006 e 2007 l’Ufficio aveva rilevato che l’incremento del volume di affari realizzato dalla società non era proporzionale ai risultati di esercizio, così come aveva riscontrato che i valori iscritti fra le rimanenze erano estremamente variabili, incongruenze che all’apparenza, unitamente all’andamento fortemente decrescente del ricarico applicato, erano così gravi, numerose e ripetute da rendere inattendibili nel loro complesso le scritture stesse. La CTR ha valutato le prove offerte dalla contribuente, tanto da accogliere il suo appello in relazione ai costi di acquisto di merci da soggetti aventi sede in (OMISSIS), ritenendo, invece, che per le altre incongruenze, le prove offerte non fossero idonee a superare le presunzioni offerte dall’ufficio.

Il ricorso principale e il ricorso incidentale devono essere rigettati.

In considerazione della reciproca soccombenza le spese del giudizio di legittimità devono essere compensate.

Rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, non si applica il D.P.R. n. 30 maggio 2012, n. 115, art. 13, comma 1-quater.

Sussistono, invece, i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

P.Q.M.

Rigetta ricorso principale e ricorso incidentale.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 13 aprile 2021.

Depositato in Cancelleria il 30 luglio 2021