Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21809 del 28/10/2016

Cassazione civile sez. trib., 28/10/2016, (ud. 16/03/2016, dep. 28/10/2016), n.21809

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. LA TORRE Maria Enza – rel. Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1170/2009 proposto da:

AGENZIA ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l’AVVOCATURA

GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

MICROTEK ITALIA SPA IN CONCORDATO PREVENTIVO;

– intimato –

nonchè da:

MICROTEK ITALIA SPA IN CONCORDATO PREVENTIVO, in persona dei legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA A.

GRAMSCI 54 presso lo studio dell’avvocato GIANFRANCO GRAZIADEI, che

li rappresenta e difende unitamente agli avvocati GASPARE FALSITTA,

SILVIA PANSIERI, giusta delega in calce;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

AGENZIA ENTRATE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 64/2007 della COMM. TRIB. REG. del LAZIO,

depositata il 30/11/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/03/2016 dal Consigliere Dott. MARIA ENZA LA TORRE;

udito per il ricorrente l’Avvocato PISANA CARLO MARIA, che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CUOMO Luigi, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso

principale.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

L’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza della CTR del Lazio (n. 64/3/07, dep. 20.11.2007), che, rigettando l’appello proposto dall’Ufficio, ha confermato la sentenza della CTP di Roma, che aveva accolto il ricorso della Microtek s.p.a., ritenendo non motivato l’avviso di accertamento (ai fini dell’Irpeg e dell’Ilor per l’anno (OMISSIS)), emesso a seguito di verifica dei funzionari della Direzione regionale del Lazio e della Circoscrizione doganale di Roma (OMISSIS), che aveva constatato operazioni inesistenti, contabilizzazione di costi indeducibili e fatture fittizie.

In particolare la CTR, pur ritenendo l’avviso di accertamento impugnato adeguatamente motivato per relationem al processo verbale di constatazione, pienamente conosciuto dalla società, ha considerato non provato l’assunto dell’Ufficio circa l’attuazione da parte della società di un “carosello fiscale” al fine di evadere le imposte, con emissione di fatture per operazioni inesistenti, utilizzando come “cartiere” società aventi sede in Paesi esteri, senza effettivo trasferimento di merci: ciò in quanto basato solo su un generico riferimento alle risultanze del processo penale (svoltosi a carico dei rappresentanti legali della società), e su elementi contenuti nel verbale di constatazione (in particolare dichiarazioni di terzi), raccolti in assenza di contraddittorio.

Si costituisce con controricorso l’intimata e propone ricorso incidentale affidato a due motivi.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Col primo motivo del ricorso principale l’Agenzia delle entrate deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per avere la CTR ritenuto illegittima l’utilizzazione di dichiarazioni testimoniali rese in assenza di contraddittorio. Ciò in contrasto con la possibilità di considerare la prova testimoniale – pur inammissibile nel processo tributario – come elemento indiziario, che può concorrere a formare il convincimento del giudice. Deduce conseguentemente l’illegittimità della sentenza che ha escluso del tutto la possibilità di tener conto di tali dichiarazioni.

2. Il motivo, corredato da idoneo quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c., obbligatorio in relazione alla indicata data di deposito della sentenza, è fondato e va accolto.

2.1. Il divieto di ammissione della prova testimoniale nel giudizio innanzi alle commissioni tributarie, sancito dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 4 (che riproduce la disposizione analoga contenuta nel D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 636, art. 35, comma 5), si riferisce alla prova testimoniale quale prova da assumere nel processo con le garanzie del contraddittorio e – alla luce del principio affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 21 febbraio 2000, n. 18 (“la limitazione probatoria stabilita dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 7, comma 4, non comporta… l’inutilizzabilità, in sede processuale, delle dichiarazioni di terzi eventualmente raccolte dall’amministrazione nella fase procedimentale”) – non implica in alcun modo l’impossibilità di utilizzare, ai fini della decisione, le dichiarazioni che gli organi dell’Amministrazione finanziaria sono autorizzati a richiedere, anche ai privati, nella fase amministrativa di accertamento sul conto di un determinato contribuente in base al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 32, comma 1 ed al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 51.

2.2. Le dichiarazioni di terzi raccolte ed inserite nel processo verbale di constatazione non hanno pertanto la natura di prova testimoniale, bensì di mere informazioni acquisite nell’ambito di indagini amministrative, che possono essere utilizzate quando, come nella specie, abbiano trovato riscontro nelle risultanze dell’accesso diretto dei verbalizzanti e negli atti del processo penale, e non siano specificamente ed idoneamente smentite dalla controparte (Cass. n. 16033/2005; n. 3526/2002). D’altra parte, non è violato il principio della cd. “parità delle armi”, atteso che anche il contribuente poteva (e non lo ha fatto, o, almeno, non eccepisce di averlo fatto), produrre documenti contenenti dichiarazioni che potessero smentire le risultanze dell’accesso. Infatti, in forza di quanto affermato dalla Corte Cost. (sent. n. 18/2000), “va necessariamente riconosciuto anche al contribuente lo stesso potere di introdurre dichiarazioni rese da terzi in sede extraprocessuale – beninteso, con il medesimo valore probatorio – dando così concreta attuazione ai principi del giusto processo come riformulati nel nuovo testo dell’art. 111 Cost., per garantire il principio della parità delle armi processuali nonchè l’effettività del diritto di difesa” (Cass. 4269/2002).

2.3. Nè le dette dichiarazioni di terzi raccolte dai verificatori devono essere raccolte in contraddittorio con il contribuente, avendo natura di mere informazioni, pienamente utilizzabili quali elementi di prova. Peraltro nessuna norma richiede che le dichiarazioni extraprocessuali rese da terzi siano assunte e/o verbalizzate in forme dialettiche con il contribuente. Solo per le operazioni di verifica contabile, accesso, ispezione, il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 33, comma 6 (in tema di imposte sui redditi) prevede che esse siano compiute “alla presenza di un responsabile della sede o dell’ufficio”; mentre il D.P.R. n. 633, art. 52, comma 6 (in tema di IVA) stabilisce che il relativo verbale sia sottoscritto dal contribuente. Ne consegue la legittimità dell’operato dei verificatori e della pretesa fiscale, pur quando il processo verbale di constatazione non sia stato redatto in contraddittorio con il contribuente (Cass. n. 21812 del 2012; n. 20032 del 2011; n. 27060/2007).

2.4. Ha pertanto errato la CTR nell’affermare che le dichiarazioni rese dagli autotrasportatori (che attesterebbero la fittizietà delle operazioni commerciali della Microtek s.p.a.), sono inutilizzabili probatoriamente nel processo in quanto raccolte in assenza di contraddittorio, dovendole invece valutare quali elementi indiziari (cfr. Cass. 9876/2011; 9402/2007).

Il giudice a quo avrebbe dovuto procedere all’esame delle dichiarazioni dei terzi (che non costituiscono prova testimoniale, come tale non ammessa nel giudizio tributario, ma indizio comunque apprezzabile), tanto più che l’oggetto delle indicate dichiarazioni incideva direttamente sulla ricostruzione dei fatti – posti a fondamento e motivazione dell’avviso di accertamento e ulteriormente dedotti dall’Ufficio – idonea a concorrere alla formazione del convincimento del giudice (Cass. 16033/2005).

3. L’accoglimento del primo motivo del ricorso principale determina l’assorbimento del secondo motivo del ricorso principale (col quale si deduce motivazione insufficiente e contraddittoria, ex art. 360 c.p.c., n. 5), per non avere la CTR applicato il divieto comunitario di abuso del diritto, valutando i numerosi elementi risultanti dalla documentazione in atti, aventi carattere di decisività.

4. Col primo motivo del ricorso incidentale Microtek spa deduce violazione di legge (D.P.R. n. 600 del 1973, art. 42, commi 2 e 3; L. n. 2112 del 2000, art. 7; D.Lgs. n. 32 del 2001, art. 1, ex art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la CTR erroneamente respinto l’eccezione di difetto di motivazione dell’avviso di accertamento motivato per relationem ad un processo verbale notificato al contribuente, la cui motivazione richiamava a sua volta per relationem documenti e atti non ricevuti dal contribuente nè allegati all’avviso di accertamento.

Il motivo è infondato.

In tema di motivazione “per relationem” degli atti d’imposizione tributaria, la L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 7, comma 1, nel prevedere che debba essere allegato all’atto dell’Amministrazione finanziaria ogni documento richiamato nella motivazione di esso, non trova applicazione per gli atti di cui il contribuente abbia già avuto integrale e legale conoscenza per effetto di precedente comunicazione (ex multis Cass. n. 407 del 14/01/2015). Nel caso di specie, come espressamente ammesso dalla stessa contribuente (pag. 14 del controricorso), il pvc era stato allegato all’avviso di accertamento e il verbale degli interrogatori e delle dichiarazioni raccolte in sede di processo penale, a carico dei rappresentati legali della Microtek s.p.a., devono ritenersi da questa conosciuti o comunque conoscibili.

5. Il secondo motivo del ricorso incidentale, col quale Microtek s.p.a., deduce il mancato esame da parte della CTR di eccezioni attinenti al merito della controversia (a parte i profili di inammissibilità in relazione all’art. 366 bis c.p.c.), resta assorbito dall’accoglimento del primo motivo del ricorso principale.

6. Conclusivamente va accolto il primo motivo del ricorso principale, con assorbimento del secondo motivo del ricorso principale e del secondo motivo del ricorso incidentale, e rigettato il primo motivo del ricorso incidentale. La sentenza impugnata va cassata con riferimento al motivo accolto e rinviata, anche per le spese, alla CTR del Lazio, in diversa composizione.

PQM

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale; dichiara assorbiti il secondo motivo del ricorso principale e il secondo motivo del ricorso incidentale; rigetta il primo motivo del ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla CTR del Lazio, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 28 ottobre 2016