Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21781 del 20/10/2011

Cassazione civile sez. trib., 20/10/2011, (ud. 18/05/2011, dep. 20/10/2011), n.21781

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario – Presidente –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 32239/2006 proposto da:

ELEMEDIA SPA in proprio ed in qualità di incorporante della Soc.

“ELERADIO” e in persona del proprio legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SALARIA 259, presso lo

studio legale BONELLI ER. PAPPALARDO, rappresentato e difeso dagli

avvocati SILVESTRI Andrea, FICARI VALERIO, giusta delega in calce;

– ricorrenti –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO DI MILANO (OMISSIS), AGENZIA DELLE

ENTRATE,

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 76/2006 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 27/06/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/05/2011 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato MANZITTI, delega Avvocato FICARI

depositata in udienza, che ha chiesto l’accoglimento, a fine

trattazione ricorso, deposita nota di deposito ex art. 372 c.p.c.,

con copie di documenti allegati in precedenza già depositati in

cancelleria;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso

in subordine accoglimento per quanto di ragione del primo motivo,

assorbiti altri.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Elemedia s.p.a. in proprio e quale incorporante la Eleradio s.p.a.

ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza n. 76/44/06 della Commissione Regionale della Lombardia dep. il 27/06/2006 che aveva, rigettando l’appello del contribuente, confermato la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano che aveva dichiarato parzialmente estinto il giudizio per conciliazione salva la doglianza relativa alla ripresa a tassazione dell’ammortamento per Euro 333.922,05 per l’annualità 1999 che era stata rigettata.

La CTR, premesso che la fusione per incorporazione corrispondeva ad esigenze economiche diffuse (trattasi della fusione per incorporazione della società incorporante, Elemedia spa e incorporate, RADIO Capital spa ed Erre D.J. spa), rilevava però che la assunzione di un unico dipendente nella persona dell’A.D., Dr. V., della società ricorrente era finalizzata a consentire l’utilizzo delle perdite pregresse della Eleradio spa a norma del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, che, a tal fine, esigeva che le spese per prestazioni di lavoro subordinato, fossero superiori del 40% di quello risultante dalla media dei due anni precedenti.

La ricorrente fonda il ricorso su sette motivi.

L’Agenzia non si è difesa.

La causa è stata rimessa alla decisione in pubblica udienza e la ricorrente ha presentato memoria con cui ha dedotto il giudicato formatosi successivamente alla presentazione del ricorso in ordine a diverse annualità del medesimo ammortamento e cioè 1998, 2000 e 2001.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Col primo motivo di ricorso la Elemedia spa deduce violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la CTR giudicato sulla rilevanza della assunzione del Dr. V. ai fini del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 123, comma 5 (T.U.I.R.) in assenza di qualsiasi contestazione sul punto e violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57, per avere la CTR introdotto una eccezione la fittizietà e strumentalità della nomina del Dr. V. non sollevata dalla parte.

Il motivo è fondato.

L’oggetto del contendere relativo alla annualità in discussione (1999) era costituito dalla ripresa a tassazione, a norma del D.P.R. n. 917 del 1973, art. 68 e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, comma 2, del disavanzo di fusione interamente imputato alla voce di ammortamento, ripartito per quote uguali a più annualità, in virtù del contestato intento elusivo dell’operazione di fusione per incorporazione tra la ricorrente e le incorporate.

La decisione impugnata seppure affronti il problema della elusione non lo fa con riferimento a tale componente negativa, che avrebbe comportato la valutazione delle ragioni economiche addotte dalla società in ordine alla fusione per annullamento anzichè con concambio, bensì in relazione alla assunzione dell’amministratore della ricorrente da parte della Eleradio che avrebbe consentito di riportare le perdite di questa ultima a norma dell’art. 123 comma 5 del cit. T.U.I.R., questione non oggetto della presente controversia bensì di altra relativa all’annualità 1998.

Non pronunzia pertanto sull’appello del contribuente, pronunciando su questione diversa e non prospettata, onde la sentenza deve essere cassata.

L’accoglimento del primo motivo assorbe tutti gli altri fondati su violazione di legge o vizio motivazionale in ordine alla riconosciuta natura elusiva dell’operazione.

Analogamente assorbita è la questione del dedotto giudicato, in quanto l’omessa pronuncia sull’ammortamento derivante dall’avere giudicato la CTR su questione diversa da quella dedotta dalla parte, impedisce di valutare i fatti preclusivi in questione.

Sarà il giudice del disponendo rinvio a valutarne la portata nel decidere la controversia entro i corretti limiti dell’appello e a provvedere sulle spese.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il primo motivo, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese alla CTR della Lombardia.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 18 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2011