Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21762 del 29/07/2021

Cassazione civile sez. un., 29/07/2021, (ud. 11/05/2021, dep. 29/07/2021), n.21762

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente –

Dott. RAIMONDI Guido – Presidente di Sezione –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente di Sezione –

Dott. VALITUTTI Antonio – rel. Consigliere –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio P. – Consigliere –

Dott. FALASCHI Mile – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 3840-2020 proposto da:

CONSORZIO STABILE SIS S.c.p.A., in persona del legele rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OVIDIO 20,

presso lo STUDIO LICCARDO LANDOLFI e ASSOCIATI, rappresentato e

difeso dagli avvocati GIUSEPPE GARGANI e ROBERTO LANDOLFI;

– ricorrente –

contro

SALINI IMPREGILO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della

associazione temporanea di imprese costituita con le imprese

mandanti Astaldi s.p.a., Pizzarotti s.p.a. e Ghella s.p.a.,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 288, presso lo

studio dell’avvocato GIUSEPPE GIUFFRE’, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MARCO ANNONI;

AUTOSTRADE DEL LAZIO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO BERTOLONI

44, presso lo STUDIO DE VERGOTTINI, rappresentata e difesa dagli

avvocati BERNARDO GIORGIO MATTARELLA e ROBERTO MANSERVISI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 8696/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 23/12/2019.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

11/05/2021 dal Consigliere VALITUTTI ANTONIO;

lette le conclusioni scritte dell’Avvocato Generale SALZANO

FRANCESCO, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di

Cassazione vogliano dichiarare l’inammissibilità del ricorso.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con avviso pubblicato il 20 dicembre 2011, Autostrade del Lazio s.p.a. bandiva una gara per la concessione dell’attività di progettazione esecutiva, costruzione e gestione del tratto autostradale Roma-Latina e del collegamento Cisterna-Valmontone.

1.1. Il bando prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa stabilendo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, che trenta punti sarebbero stati assegnati in relazione al contributo pubblico a fondo perduto a carico del concedente, per l’importo massimo di Euro 970 milioni, sul quale i concorrenti erano chiamati ad offrire un’offerta in riduzione. Espletata la fase di prequalifica, Autostrade del Lazio trasmetteva ai cinque candidati la lettera di invito del 10 aprile 2014 e, facendo applicazione dei criteri stabiliti con il bando di gara, valutava le uniche due offerte inviate dal Consorzio Stabile SIS s.c.p.a. e dalla società Salini Impregilo, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria delle imprese mandanti Astaldi s.p.a., Pizzarotti s.p.a. e Ghella s.p.a..

La percentuale di contributo a fondo perduto della quale i concorrenti intendevano usufruire, costituiva, quindi, uno degli elementi idi valutazione dell’offerta economica, essendo specificato, al capo F) del bando, che l’attribuzione del punteggio da parte della commissione di gara sarebbe avvenuta mediante applicazione di una formula matematica.

1.2. Sebbene il Consorzio SIS avesse previsto nell’offerta economica l’utilizzazione del contributo a fondo perduto fino all’importo di circa Euro 902 milioni, ossia quasi il massimo, il medesimo otteneva il punteggio di trenta punti, essendosi obbligato a restituire interamente il contributo tra l’anno 2044 e l’anno 2056. Il Consorzio si aggiudicava, pertanto, provvisoriamente la gara.

1.3. Avverso il bando e l’aggiudicazione proponeva ricorso al TAR l’ATI Salini Impregilo, integrato con la proposizione di tre ricorsi per motivi aggiunti. Con sentenza n. 4001/2017, depositata il 29 marzo 2017, il Tribunale adito rigettava il ricorso principale ed i ricorsi per motivi aggiunti, reputandoli in parte inammissibili ed in parte infondati.

2. Con sentenza n. 5374/2018, il Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto dall’ATI Salini Impregilo, pronunciando l’annullamento della lettere di invito, con riferimento alla formula matematica in essa riportata per l’attribuzione del punteggio, ritenuta illegittima e contraria alla concessione, e disponeva “l’obbligo per l’Amministrazione di rinnovare la gara a partite da tale segmento risultato illegittimo”. Il Consiglio respingeva, per contro l’appello incidentale del Consorzio SIS, ritenendo generiche o infondate le censure proposte dal medesimo avverso la decisione di primo grado.

3. La sentenza di appello veniva impugnata, con ricorso per cassazione alle Sezioni Unite, ai sensi dell’art. 111 Cost., dal Consorzio SIS, per difetto di giurisdizione e denegata giustizia, per non avere il Consiglio di Stato esercitato in maniera compiuta e corretta la funzione giurisdizionale ad esso assegnata, in violazione “del canoné dell’effettività della tutela giurisdizionale e del principio del giusto processo”.

4. Nelle more della decisione sul ricorso, la Autostrade del Lazio s.p.a., rilevando alcuni dubbi che potevano incidere sulla corretta ottemperanza al giudicato, adiva il Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. amm., comma 5, chiedendo che venissero resi chiarimenti circa l’eventuale obbligo di richiedere – ai fini della rinnovazione della gara a partire dal segmento risultato illegittimo, relativo al contributo a fondo perduto – alle due imprese partecipanti, Consorzio SIS e ATI Salini Impregilo, “di ripresentare tutta la documentazione prevista per l’offerta economica”. La società Autostrade chiedeva altresì ulteriori chiarimenti in ordine alla valutazione degli “elementi di natura quantitativa, ai quali sono complessivamente attribuiti 60 punti”.

Con sentenza n. 8696/2019, il Consiglio di Stato disponeva che la stazione appaltante rinnovasse la gara a partire dalla predisposizione della lettera di invito, con la conseguente ripresentazione delle offerte, sia tecniche che economiche, predisposte sulla base delle nuove prescrizioni della lex specialis di gara “che potrebbero pervenire da tutti i destinatari della lettera di invito”.

5. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, il Consorzio Stabile SIS s.p.a. nei confronti della Salini Impregilo s.p.a. e della Autostrade del Lazio s.p.a., affidato a due motivi. I resistenti hanno replicato con controricorso.

6. Le parti hanno depositato memorie. Il Procuratore Generale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, il Consorzio SIS denuncia la violazione dell’art. 111 Cost., comma 8, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

1.1. Si duole il ricorrente che il Consiglio di Stato nella sentenza n. 5374/2018 avrebbe illegittimamente rigettato il ricorso incidentale del Consorzio SIS con il quale era stato denunciato il diniego di giurisdizione del giudice amministrativo, per avere omesso di verificare la sussistenza dei presupposti, delle condizioni, della tempestività e della ricevibilità del ricorso principale di Salini Impregilo, sia in quanto proposto avverso un atto endoprocedimentale non definitivo, ed in particolare l’aggiudicazione provvisoria, sia in quanto tardivo, relativamente alle doglianze proposte nei confronti del bando di gara e della lettera di invito.

1.2. Il motivo è inammissibile.

1.2.1. La censura è stata proposta, invero, in relazione alla sentenza n. 3574/2018 – come inequivocabilmente affermato dallo stesso ricorrente (p. 13 del ricorso) – nei confronti della quale è stato dal medesimo Consorzio già proposto ricorso per cassazione (R.G. n. 35964/2018) ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, peraltro respinto da queste Sezioni Unite con ordinanza del 09/03/2020, n. 6691, che ha dichiarato inammissibile il ricorso.

Si e’, per vero, affermato che, poiché il controllo di legittimità del giudice amministrativo importa un sindacato pieno non solo sul fatto, ma pure sulle valutazioni, anche di ordine tecnico, operate dall’amministrazione, non sussiste eccesso di potere giurisdizionale per usurpazione della funzione amministrativa nella decisione del Consiglio di Stato che rilevi, quale vizio dell’aggiudicazione dell’affidamento in concessione dei lavori di costruzione e gestione di un’opera pubblica, l’illegittimità del criterio della equiparazione al mancato utilizzo del contributo pubblico a fondo perduto della promessa di sua restituzione integrale, non assistita da valide garanzie o previsioni gestionali o contabili.

Al contempo, queste Sezioni Unite – proprio con riferimento alle questioni introdotte con il presente motivo di ricorso – hanno rilevato che il ricorso per cassazione deve essere proposto, a pena di inammissibilità, con unico atto avente i requisiti di forma e contenuto indicati dalla pertinente normativa di rito, sicché è inammissibile un nuovo atto (nella specie, di costituzione di ulteriore difensore) con articolazione di altri motivi di censura rispetto a quelli in origine dedotti, essendo invece possibile, nell’osservanza del principio di consumazione dell’impugnazione e dei relativi termini, la proposizione di un nuovo ricorso in sostituzione del primo che non sia stato ancora dichiarato inammissibile.

1.2.2. Ne discende che la censura in esame è stata inammissibilmente proposta, non con riferimento alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 8696/2019, che ha deciso il ricorso per chiarimenti proposto da Autostrade del Lazio, ai sensi dell’art. 112 cod. proc. amm., comma 5, e che costituisce oggetto del presente ricorso per cassazione, bensì nei confronti della precedente sentenza n. 5374/2018, sulla quale queste Sezioni Unite si sono già pronunciate, per di più riproducendo – in massima parte – le censure dichiarate inammissibili in quella sede, poiché tardivamente introdotte nell’atto di costituzione di nuovo difensore del 4 novembre 2019.

1.3. Per tali ragioni, il mezzo, poiché inammissibile, non può trovare accoglimento.

2. Con il secondo motivo di ricorso, il Consorzio SIS denuncia sotto un diverso profilo – la violazione dell’art. 111 Cost., comma 8, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

2.1. Deduce il ricorrente che il Consiglio di stato avrebbe travalicato il limite esterno della sua giurisdizione, giacché “lungi dal limitarsi a rendere ad Autostrade del Lazio s.p.a. i chiarimenti richiesti, nell’ambito del giudicato di ottemperanza, ha proceduto ad un’Interpretazione autentica estensiva” della sentenza n. 5374/2018, impartendo alla P.A. ulteriori prescrizioni”. In particolare il giudice amministrativo avrebbe disposto che la stazione appaltante rinnovasse la gara a partire dalla predisposizione della lettera di invito, con la conseguente ripresentazione delle offerte, sia tecniche che economiche, predisposte sulla base delle nuove prescrizioni della lex specialis di gara “che potrebbero pervenire da tutti i destinatari della lettera di invito”.

E tuttavia, in tal modo statuendo, il Consiglio di Stato avrebbe di fatto riaperto i termini per la presentazione delle offerte, consentendo la presentazione delle stesse, non soltanto a Salini Impregilo ed al Consorzio SIS, ma a tutti i precedenti destinatari della lettera di invito, ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto ritrasmettere la stessa lettera, con la nuova formula matematica, così come modificata per effetto dell’accoglimento del ricorso della Salini Impregilo.

2.2. Il modus operandi seguito dal Consiglio di Stato si sarebbe, pertanto, tradotto – a parere dell’istante – in uno sconfinamento “nelle prerogative proprie della Pubblica Amministrazione, attraverso la prescrizione non solo di come dovrà essere rideterminata la formula matematica stabilita per l’attribuzione del punteggio, ma, altresì, di procedere alla riapertura dei termini per poter partecipare alla gara”. Siffatta decisione avrebbe, peraltro, leso il diritto del Consorzio SIS alla tutela dell’affidamento nell’aggiudicazione provvisoria della gara.

2.3. Il motivo è inammissibile.

2.3.1. Va premesso che la peculiare fattispecie di “ricorso” di ottemperanza, prevista dall’art. 112 cod. proc. amm., comma 5, presenta profili peculiari che lo distinguono dalle altre forme di “azione” di ottemperanza, previste dai commi 2 e 3 della stessa orma.

2.3.1.1. Al riguardo, queste Sezioni Unite hanno, per vero, già avuto modo di osservare – sulla scorta di una pronuncia chiarificatrice resa, in materia, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (C. St. Ad. Plen., 15/01/2013, n. 2) – che dal novero sostanziale delle azioni di ottemperanza va escluso il ricorso ex art. 112, comma 5, proposto al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza. Significativa, al riguardo, è invero la stessa terminologia adottata dal legislatore, per il quale è il “ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza, e non l'”azione” di ottemperanza ad essere utilizzabile in questi casi.

La norma in esame prevede, dunque, esclusivamente che sia utilizzabile a tale scopo lo stesso atto processuale che serve ad introdurre l'”azione” vera e propria, disciplinata dai commi 2 e 3; il che risultando chiaro non solo dal dato testuale, ma anche dal rilievo secondo cui, a differenza dell’azione di ottemperanza che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio) (Cass. Sez. U., 07/01/2014, n. 66).

2.3.1.2. Gli artt. 112 e ss. del c.p.a. tracciano, dunque, una disciplina processuale dell’ottemperanza a carattere composito, sotto la quale sì raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost.. In tale prospettiva, il giudice dell’ottemperanza è considerato, pertanto, dal legislatore come il “giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto” (così Ad. Plen. 2/2013).

2.3.2. Da tale configurazione normativa dell’istituto in esame discende, pertanto, che nel caso di specie – nel quale il richiamo al giudizio di ottemperanza ha rilievo essenzialmente procedurale e la richiesta rivolta al giudice ha una funzione solo strumentale all’attuazione del giudicato – l’interpretazione del giudicato stesso e’, ancora più che nella altre forme di ottemperanza, attività peculiare ed esclusiva del giudice amministrativo, che attiene ai limiti interni della sua giurisdizione.

2.3.3. Tale affermazione è stata, per vero, costantemente effettuata – sul piano generale – da queste Sezioni Unite con riferimento all'”azione di ottemperanza” tout court, in relazione alla quale si è osservato che, al fine di distinguere le fattispecie, nelle quali il sindacato della Corte sulle decisioni del Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza è consentito, da quelle nelle quali tale sindacato è da ritenersi inammissibile, è decisivo stabilire se oggetto del ricorso è il modo con cui il potere di ottemperanza viene esercitato (cd. limiti interni della giurisdizione), oppure se viene posta in discussione la possibilità stessa, in una determinata situazione, di fare ricorso al giudizio di ottemperanza (cd. limiti esterni). Ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l’interpretazione del giudicato, l’accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità di tale comportamento rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, gli errori nei quali il giudice amministrativo può eventualmente essere incorso, essendo inerenti al giudizio di ottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di cassazione (ex plurimis, Cass. Sez. U., 19/12/2019, n. 34020; Cass. Sez. U., 30/05/2018, n. 13699; Cass. Sez. U., 20/12/2016, n. 26274; Cass. Sez. U., 26/04/2013, n. 10060; Cass. Sez. U., 19/01/2012, n. 736).

2.3.4. Con riferimento particolare alla fattispecie ora in esame, va considerato che oggetto del ricorso ex art. 112, comma 5, è la rappresentazione del modo con cui il potere-dovere di ottemperanza dell’Amministrazione deve essere esercitato (“modalità di ottemperanza”, secondo la norma), e l’azione consiste nell’attivazione di un potere che la norma stessa riconosce al giudice amministrativo. Non può revocarsi in dubbio, pertanto, che individuando e circoscrivendo il contenuto del giudicato, il giudice dell’ottemperanza rimane nei limiti della propria giurisdizione (limiti interni), senza che venga neppure in rilievo la diversa e più ampia questione – affrontata dalla giurisprudenza succitata – se la richiesta proposta al giudice e la risposta dallo stesso data attengano ad azione diversa da quella di ottemperanza del giudicato da eseguire (o ne trasbordino i confini), violando i limiti (in questo caso esterni) della sua giurisdizione (Cass. Sez. U., n. 66/2014).

2.3.5. Nella medesima prospettiva, la giurisprudenza amministrativa ha osservato che il ricorso ex art. 112 cod. proc. amm., comma 5, non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza, trattandosi di un ricorso che ha natura giuridica diversa tanto dall’azione finalizzata all’attuazione del comando giudiziale (art. 112, comma 2), quanto dall’azione esecutiva in senso stretto (art. 112, comma 3), e che presuppone dubbi o incertezze sull’esatta portata del comando giuridico oggetto dell’obbligo conformativo. E neppure può essergli attribuita la natura di incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 114, comma 7, ponendosi esso dal punto di vista logico-sistematico al di fuori del vero e proprio giudizio di ottemperanza. Ne consegue che deve ammettersi il rimedio della richiesta di chiarimenti nel suo contenuto proprio di strumento volto a ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisum ovvero sulle concrete e precise modalità di esecuzione, laddove si riscontrino elementi di dubbio o di non immediata chiarezza, senza che con ciò possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare il proprium delle statuizioni rese (Cons. Stato, 16/05/2017, n. 2324; Cons. Stato, 1/03/2015, n. 1680).

2.3.6. Nel caso concreto, il Consiglio di Stato – senza in alcun modo integrarne il precetto – si è limitato, in sede di giudizio ex art. 112 cod. proc. amm., comma 5, ad interpretare il giudicato di cui alla precedente sentenza n. 5374/2018, laddove aveva disposto “l’annullamento in parte qua della lettera di invito e l’obbligo per l’amministrazione di rinnovare la gara a partire da tale segmento risultato illegittimo”. Il giudice dell’ottemperanza per chiarimenti ne ha, invero, desunto l’obbligo per l’Amministrazione di rinnovare la gara predisponendo nuovamente una lettera di invito, immune dai vizi riscontrati dal giudicato, da cui non poteva che derivare la ripresentazione delle offerte da parte di tutti gli originari destinatari della lettera di invito, “predisposte sulla base delle nuove prescrizioni della lex specialis di gara”.

2.4. Da quanto suesposto consegue, pertanto, che la doglianza in esame, in quanto diretta a censurare l’attività interpretativa demandata al giudice dell’ottemperanza a chiarimenti, nell’ambito della propria giurisdizione, deve reputarsi inammissibile.

3. Per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere, pertanto, dichiarato inammissibile, con condanna del ricorrente alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso. Condanna il ricorrente, in favore dei controricorrenti, alle spese del presente giudizio, che liquida, per ciascun controricorrente, in Euro 10.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie e accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 11 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2021

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