Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21755 del 20/10/2011

Cassazione civile sez. trib., 20/10/2011, (ud. 11/02/2011, dep. 20/10/2011), n.21755

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ADAMO Mario – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – Consigliere –

Dott. POLICHETTI Renato – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 28470-2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

F.F.;

– intimato –

sul ricorso 33231-2006 proposto da:

F.F., elettivamente domiciliato in ROMA VIALE PARIOLI 43,

presso lo studio dell’avvocato D’AYALA VALVA FRANCESCO, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MOSCHETTI FRANCESCO,

giusta delega a margine;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 33/2006 della COMM. TRIB. REG. di VENEZIA,

depositata il 24/05/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/02/2011 dal Consigliere Dott. RENATO POLICHETTI;

udito per il resistente l’Avvocato PIVA, per delega Avvocato

MOSCHETTI, che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata che ha concluso per l’improponibilità ovvero

l’inammissibilità del ricorso e in subordine il rigetto, assorbito

il ricorso incidentale.

Fatto

F.F. ricorreva avverso l’avviso di accertamento con il quale l’Agenzia delle Entrate di Schio aveva accertato nei suoi confronti un maggior reddito IRPEF ed addizionale regionale come conseguenza di un maggior reddito accertato nei confronti della soc. r.l. Felce della quale il F. era socio al 50%.

Il ricorrente fondava la sua opposizione sulla carenza di prova in ordine alla distribuzione degli utili societari extracontabili ai soci, sulla violazione del principio che vieta l’accertamento fondato su praesuntum de praesumpto, per avere ritenuto la ristretta base sociale elemento sul quale fondare l’accertamento.

La C.T.P. di Vicenza accoglieva il ricorso.

Appellava l’Ufficio e la C.T.R. respingeva l’appello confermando la decisione impugnata.

Per la cassazione della sentenza della C.T.R. propone ricorso, fondato su due motivi l’Agenzia delle Entrate.

Resiste con controricorso F.F. che propone anche ricorso incidentale condizionato fondato su due motivi.

Diritto

Con il primo motivo di cassazione il ricorrente lamenta omessa o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.

Osserva preliminarmente l’Agenzia ricorrente che il vizio di contraddittoria motivazione sussiste non solo nelle ipotesi in cui sia ravvisabile una contraddizione fra le argomentazioni poste a fondamento dell’iter logico motivazionale ma anche nelle ipotesi in cui sussista contraddittorietà fra la motivazione e il dispositivo, ipotesi quest’ultima ricorrente nella specie.

Infatti la C.T.R. dopo avere ritenuto che il dichiarato credito di imposta non poteva essere accolto in quanto gli utili non erano stati indicati nella dichiarazione, così come espressamente previsto dal D.P.R. n 917 del 1986, art. 14, comma 5 andando in contrario avviso rispetto alla decisione della CTP, ha poi respinto totalmente l’appello dell’Ufficio che tale errore aveva evidenziato.

Il motivo è fondato.

Invero sussiste vizio di contraddittoria motivazione anche nelle ipotesi in cui la contraddittorietà sussista fra motivazione e dispositivo, (vedi cass. civ. SS.UU. 01.04.1999 n. 209), ipotesi ricorrente nella specie considerato che la C.T.R. dopo avere ritenuto, nella motivazione, in contrasto con la decisione della CTP, che il credito di imposta non poteva essere riconosciuto per violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 14, comma 5, TUIR ha totalmente respinte l’appello dell’Ufficio che tale tesi sosteneva.

Con il secondo motivo l’Avvocatura dello Stato lamenta la nullità della sentenza per contrasto fra motivazione e dispositivo.

Si osserva che il motivo in esame può essere dichiarato assorbito stante la decisione assunta con l’esame del primo mezzo.

Ciò premesso si osserva che con il controricorso l’Agenzia delle Entrate ha eccepito il giudicato interno in conseguenza dell’omessa impugnazione dell’affermazione, contenuta nell’impugnata sentenza, dalla quale risulterebbe che l’avviso di accertamento notificato alla soc. Felce, presupposto necessario dell’avviso di accertamento riguardante il F., sarebbe stato annullato.

Si osserva che nessun giudicato è ravvisabile nella specie posto che la C.T.R. ha precisato che l’annullamento dell’avviso di accertamento notificato alla soc. Felce era ancora sub iudice, essendo stata impugnata la decisione di annullamento, sicchè l’omessa impugnazione di tale assunto della C.T.R. non comporta alcun risultato concreto, dato che il giudicato si formerà solo quando e se l’annullamento dell’avviso notificato alla Felce diventerà definitivo.

L’eccezione di giudicato va pertanto respinta.

Passando quindi all’esame del ricorso incidentale condizionato si rileva che con il primo motivo il sig. F. contesta la statuizione della C.T.R., fondata su presunzione semplice, secondo la quale la ristretta base familiare giustificherebbe la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili ai soci, sul presupposto che tale presunzione comporterebbe una inammissibile inversione dell’onere della prova, tenuto conto che numerose sono le possibili destinazioni degli utili extracontabili stessi.

Il motivo è infondato considerato che la questione è stata più volte affrontata da questa Corte sicchè sul punto si è formata una giurisprudenza contraria a alla tesi del ricorrente incidentale alla quale va data continuità. (ex plurimis da ultimo cass. civ. 22.04.2009 n 9519).

Il primo motivo va pertanto respinto.

Con il secondo mezzo il ricorrente incidentale censura la impugnata sentenza per non avere ritenuto inammissibile l’appello benchè avesse rilevato che non conteneva alcuna censura avverso la sentenza della C.T.P..

Si osserva che a prescindere da ogni considerazione in ordine all’autosufficienza dell’atto che non riporta l’appello si può ritenere tale motivo assorbito nell’accoglimento del ricorso principale con il quale era stato denunziato vizio di contraddittoria motivazione.

L’impugnata sentenza quindi cassata con rinvio alla C.T.R. di Venezia diversa sezione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

accoglie il ricorso principale, respinge il primo motivo del ricorso incidentale assorbito il secondo, cassa l’impugnata sentenza e rinvia anche per le spese alla C.T.R. di Venezia diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della 5^ sezione civile, il 11 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2011

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