Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2169 del 31/01/2011

Cassazione civile sez. II, 31/01/2011, (ud. 18/11/2010, dep. 31/01/2011), n.2169

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 12196-2005 proposto da:

C.C. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA VITO ARTALE 6, presso lo studio dell’avvocato TOMA DONATO,

rappresentato e difeso dagli avvocati JELO FILIPPO, JELO MASSIMILIANO

MARIA;

– ricorrente –

contro

S.G. (OMISSIS), SA.AN.

(OMISSIS), M.D.S.L.A. (OMISSIS);

– intimati –

sul ricorso 16058-2005 proposto da:

S.G. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, PIAZZALE PORTA PIA 121, presso io studio dell’avvocato NAVARRA

GIANCARLO, rappresentata e difesa dall’avvocato ALIQUO’ GIUSEPPE;

– controricorrente e ric. incidentale –

contro

C.C. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA VITO ARTALE 6, presso lo studio dell’avvocato TOMA DONATO,

rappresentato e difeso dagli avvocati JELO FILIPPO, JELO MASSIMILIANO

MARIA;

– controricorrente –

e contro

M.D.S.L.A. (OMISSIS), SA.AN.

(OMISSIS);

– intimati –

avverso la sentenza n. 1138/2004 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 17/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/11/2010 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

udito l’Avvocato MASSIMILIANO MARIA JELO difensore del ricorrente che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale e della memoria ed

il rigetto dell’incidentale;

adito l’Avvocato GIUSEPPE ALIQUO’ difensore della resistente che ha

chiesto il rigetto del ricorso principale e l’accoglimento del

ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DESTRO CARLO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e

del controricorso e ricorso incidentale anzi per quest’ultimo:

inammissibilità.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1) Ricevuto dalla committente S.G. l’importo di circa L. 204 milioni, corrispettivo per l’esecuzione di opere edili in un appartamento con terrazza sito in (OMISSIS), C.C. nel febbraio 1992 conveniva in giudizio la S., per conseguire il pagamento del residuo prezzo, richiesto in circa L. 56 milioni.

La convenuta resisteva deducendo che i prezzi contabilizzati erano stati maggiorati e che i lavori eseguiti presentavano vizi e difetti.

Chiedeva corresponsione di conguaglio in proprio favore e risarcimento dei danni. La causa veniva riunita ad altra con la quale ella aveva convenuto, per il risarcimento dei danni relativi alla medesima opera, prima l’ingegnere Sa. e in un secondo tempo l’ingegnere M.d.S.L..

Il tribunale di Catania il 26 marzo 2001 accoglieva la domanda del C., condannando la committente al pagamento della somma di circa L. 42 milioni e rigettava le domande proposte dalla S.. La Corte d’appello di Catania il 17 novembre 2004 accoglieva l’appello principale, respingeva ogni pretesa del C. e lo condannava a restituire alla S., parte della somma inizialmente percepita, per l’importo di circa trenta milioni e a risarcire danni per circa L. 7 milioni.

Confermava il rigetto della domanda nei confronti degli architetti Sa. e M.. Rilevava che contrattualmente era stato previsto che per l’accettazione dell’opera e la valutazione di lavori extracontratto le parti si sarebbero rimesse al direttore dei lavori, nominato arbitro; che con l’atto di appello la S. aveva fondatamente rilevato che la contabilità presentata dal C. non era sottoscritta dall’ing. Sa., individuato dal giudice di primo grado quale direttore dei lavori, ma dall’arch. M.; che pertanto i lavori dovevano essere stimati secondo la consulenza tecnica in atti. Quanto ai vizi dell’opera, riconosceva che erano prescritte ex art. 1667 c.c. le doglianze relative a vizi minori, mentre le infiltrazioni d’acqua e l’avvallamento della terrazza erano vizi costruttivi riconducibili ex art. 1669 c.c. al limite della prescrizione ordinaria.

Con riferimento ai due professionisti, la Corte territoriale rilevava che non era stata raggiunta la prova che alcuno dei due fosse stato formalmente investito dell’incarico di direttore dei lavori, anche in considerazione dell’oscillazione della tesi della stessa committente, la quale prima aveva indicato il Sa. e, dopo i dinieghi di questi, si era rivolta in via principale al M., nei confronti del quale l’attrice non aveva però indicato la natura del rapporto contrattuale.

C.C. ha proposto ricorso per cassazione notificato il 12 maggio 2005, affidandosi a nove motivi, erroneamente numerati a partire dal n. 2. La committente si è costituita con controricorso e ricorso incidentale, al quale il ricorrente ha opposto controricorso.

Sa. e M. sono rimasti intimati. E’ stata depositata memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2) Primo e secondo motivo di ricorso (in rubrica con i numeri 2 e 3) denunciano “violazione e falsa applicazione di norme di diritto”. Il C. lamenta la violazione dell’art. 34 5 epe deducendo che in grado di appello si sarebbe verificata una inammissibile mutatio libelli. Solo nel secondo grado di giudizio la committente avrebbe rilevato che la contabilità che doveva essere firmata dal direttore lavori era sottoscritta non dall’ing. Sa. ma dall’ing. M., disconoscendone la qualità di arbitro.

Sarebbe così stata formulata un’eccezione nuova, sulla base di un nuovo fatto costitutivo.

Le censure non hanno fondamento.

Per consolidata giurisprudenza di questa Corte, le parti possono proporre in grado di appello nuove eccezioni in applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ., purchè si tratti di eccezioni in senso proprio e cioè rivolte esclusivamente al rigetto della domanda e siano prospettate in giudizi (come quello in esame) iniziati in primo grado in epoca anteriore al 30 aprile 1995, a prescindere dall’epoca in cui il procedimento si svolge (Cass 5191/02; 10278/01).

Inoltre nel rito ordinario civile vigente anteriormente alla novella del 1990, nel quadro di un processo caratterizzato dalla “sovrapposizione” tra fase preparatoria e fase istruttoria, e come si desume – salva la relativa incidenza in ordine alle liquidazione delle spese di giudizio – dall’art. 184 (legittimante la possibilità di modifica delle formulate domande, eccezioni e conclusioni fino al momento della rimessione della causa al collegio) e art. 345 (legittimante la proposizione di nuove eccezioni, la produzione di nuovi documenti e l’ammissione di nuovi mezzi di prova, in grado di appello), l’iniziale non contestazione dei fatti posti a fondamento della domanda costituisce condotta processuale provvisoria e non già irreversibile, come tale pertanto modificabile in termini di contestazione in sede di ulteriore corso del processo, anche in grado di appello, in tal caso risultando peraltro conseguentemente da provare i fatti in precedenza per ragioni di dialettica ed economia processuale rimasti, in quanto non controversi, al di fuori del “thema probandum” (Cass 9210/04).

Ora, nel caso di specie, la modifica di linea difensiva denunciata con i due motivi in esame costituiva non “domanda” nuova, nè introduzione abusiva di nuova materia del contendere, come sostenuto in ricorso, ma semplice contestazione tardiva di quanto asseritamente comprovato da un documento, cioè dalla contabilità presentata per il pagamento.

La committente si è infatti limitata in grado di appello a negare il valore probatorio di tale documento, avendo rilevato, tardivamente, che non era sottoscritto dal direttore dei lavori, ma dall’ing. M., il quale non aveva mai assunto tale veste. Ha opposto quindi che il documento non assumeva il valore di arbitraggio che era stato previsto in contratto per le opere extra che fossero state eseguite dall’appaltatore.

Da tale contestazione tardiva nasceva, secondo la disciplina processuale al tempo vigente, l’onere dell’attore di dimostrare che il M. fosse direttore dei lavori o che comunque il documento prodotto avesse la rilevanza probatoria prevista dal contratto di appalto.

3) Il terzo motivo denuncia tutti i possibili vizi di motivazione con riguardo alla considerazione del documento contabile di cui è stata contestata la provenienza dal direttore dei lavori. Il ricorrente sostiene che la Corte d’appello non avrebbe mai affermato che la persona del redattore di quella scrittura non coincide con quella dell’arbitro designato.

La sentenza smentisce questo assunto: da essa (pag. 16) emerge che la Corte territoriale non è riuscita a stabilire quale dei due professionisti fosse stato il direttore dei lavori. Ne consegue che l’atto contabile, da chiunque firmato, non poteva essere ritenuto proveniente dal direttore dei lavori e, quindi, munito dell’efficacia vincolante pattuita.

4) Il quarto motivo si duole della contraddittorietà della motivazione in ordine alla problematica dell’individuazione del direttore dei lavori. Detta contraddittorietà non sussiste, al contrario di quanto asserisce il ricorso, per aver escluso che il redattore della contabilità finale fosse stato direttore dei lavori e aver nello stesso tempo ritenuto impossibile accertare l’identità del direttore dei lavori. Trattasi di affermazioni compatibili. Il ricorso pone una serie di suggestivi interrogativi in ordine ai quesiti cui la sentenza impugnata avrebbe dovuto dar risposta. In tal modo tuttavia non si da corpo ad una ragionata critica all’argomento che regge le conclusioni negative raggiunte: l’assenza di prove idonee a individuare la figura del direttore dei lavori.

L’instabilità processuale delle posizioni difensive assunte da parte S., la insoddisfazione per l’incapacità di individuare il ruolo professionale dei due ingegneri, in presenza di un’azione di responsabilità promossa contro entrambi dalla committente e le altre osservazioni del ricorso non valgono infatti a evidenziare che vi sia in atti una risultanza decisiva atta a confutare l’incertezza della sentenza sulla figura del direttore dei lavori.

Nè giovano al ricorrente le considerazioni svolte, sempre in ordine al medesimo punto, con il quinto motivo. Esse peccano gravemente con riguardo al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, giacchè sostengono (pag. 22) che dall’atto di appello emergerebbe che l’ing. M. e non il Sa. era il direttore dei lavori, ma non riportano per esteso e testualmente il contenuto di tale atto, al quale la Corte di legittimità non ha accesso per l’esame dei vizi riconduciteli all’art. 360 c.p.c., n. 5.

E ancora (pag. 24) invocano genericamente a riprova di questa tesi “gli atti di giudizio”…, “le domande formulate in corso di causa” e i … “documenti allegati da tutte le parti processuali”. In tal modo la censura, priva di autosufficienza, si risolve nella richiesta alla Corte di cassazione di una rivisitazione del merito della controversia, che le è ovviamente preclusa. E’ inoltre insufficiente evidenziare in ricorso che la committente ebbe ad agire contro l’ing. M. con una domanda risarcitoria. Rimane insuperata la circostanza, inappagante, ma non superata dal ricorso, che la domanda risarcitoria non implicava necessariamente la veste professionale di direttore dei lavori in capo al professionista, potendo questi essere evocato quale progettista, o quale consulente, restando nel contempo non fissata o comunque non documentata la qualità di direttore dei lavori.

5) Gli ultimi tre motivi di ricorso concernono i vizi dell’opera eseguita. Il ricorrente assume che sarebbero stati violati gli artt. 1667 e 1669 c.c. e che la motivazione della sentenza sarebbe viziata.

Dopo aver premesso che i vizi in questione concernono infiltrazioni di acqua nel vano cucina, nel salotto, nella scala di accesso alla terrazza e in un avvallamento della terrazza, parte ricorrente lamenta nel sesto motivo che non sia stata riconosciuta la prescrizione e che il decorso di quest’ultima sia stato fissato solo “all’esito delle indagini tecniche compiute in giudizio”. In tal modo sarebbe stato vanificato il disposto delle norme citate.

Il settimo motivo nega che i vizi descritti possano rientrare nella previsione di cui all’art. 1669 c.c..

L’ottavo motivo mira alla medesima conclusione sotto il profilo del vizio di motivazione, lamentando che sarebbe contraddittorio affermare che i vizi fossero gravi al punto da legittimare l’applicazione dell’art. 1669 c.c. e contemporaneamente affermare che essi non fossero apparenti, così da giustificare l’applicazione dell’art. 1667 c.c..

Anche queste censure non colgono nel segno.

La giurisprudenza di questa Sezione insegna che “In tema di responsabilità dell’appaltatore per rovina e difetti di cose immobili ai sensi dell’art. 1669 cod. civ., l’identificazione degli elementi conoscitivi necessari e sufficienti perchè possa individuarsi la “scoperta” del vizio ai fini del computo dei termini annuali posti dalla norma – il primo di decadenza per effettuare la “denunzia” ed il secondo, che dalla denunzia stessa inizia a decorrere, di prescrizione per promuovere l’azione – deve effettuarsi sia con riguardo alla gravità dei difetti dell’edificio che con riguardo al collegamento causale dei dissesti all’attività progettuale e costruttiva espletata, sicchè, non potendosi onerare il danneggiato della proposizione di azioni generiche a carattere esplorativo, la conoscenza completa idonea a provocare la decorrenza del doppio termine (decadenziale e prescrizionale) deve ritenersi acquisita, in assenza di anteriori esaustivi elementi, solo all’atto dell’acquisizione delle disposte relazioni peritali. Ne consegue che la denunzia di gravi vizi da parte del committente può implicare un’idonea ammissione di valida scoperta degli stessi tale da costituire il “dies a quo” per la decorrenza del termine di prescrizione e, a maggior ragione, tale da far supporre una conoscenza dei difetti di tanto antecedente da implicare la decadenza, solo quando, in ragione degli effettuati accertamenti tecnici, risulti dimostrata la piena comprensione dei fenomeni e la chiara individuazione ed imputazione delle loro cause, per l’un effetto, alla data, della denunzia e, per l’altro, a data ad essa convenientemente anteriore (Cass. 11740/03)”.

Alla luce di questi principi è incensurabile, sotto il profilo della violazione di legge, la sentenza di merito che abbia ritenuto di far decorrere solo dall’acquisizione della consulenza tecnica in corso di causa il termine prescrizionale, poichè risponde alla normalità dei casi che si abbia piena consapevolezza dell’entità e soprattutto dell’eziologia del vizio apparente solo a seguito di approfondite indagine tecniche.

Il solo elemento della apparenza del danno (la visibilità delle infiltrazioni di acqua) non è congruente al fine di far ritenere sussistente la consapevolezza del vizio dell’opera, essendo agevole osservare, sulla base della comune esperienza, che una infiltrazione meteorica può derivare sia da modesta imperfezione nella siliconatura di fessure tra materiali o nella posa di poche tegole, sia da ben più grave mancanza (strutturalmente rilevante) di posa in opera di materiali impermeabilizzanti oggetto di pattuizione contrattuale.

Pertanto le doglianze esposte non raggiungono lo scopo. Non hanno infatti posto in luce alcuna risultanza processuale che sia stata erroneamente valutata e dalla quale i giudici di merito dovessero desumere che il vizio lamentato non fosse dell’entità apprezzata dalla Corte di appello o che dal primo manifestarsi fosse percepibile inequivocabilmente nei suoi esatti termini.

Il ricorso principale merita quindi il rigetto.

6) Altrettanto vale per il ricorso incidentale. Il primo motivo di esso attiene ai vizi minori riscontrati nell’opera, per i quali è stata dichiarata la prescrizione biennale ex art. 1667 c.c.. La S. deduce che l’azione di garanzia venne esercitata il 21 giugno 1992 e che la Corte di appello ha affermato la tardività dell’azione sulla base dell’affermazione contenuta in citazione che i lavori erano stati accettati nel giugno 1990. Sostiene che questa dizione “comprende l’intero mese”, sicchè l’azione avrebbe dovuto essere considerata tempestiva.

La censura è priva di pregio. In primo luogo essa, rassegnata in relazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3 non evidenzia alcuna violazione dell’art. 1667 c.c., ma, tutt’al più un vizio di motivazione in ordine alla individuazione della decorrenza della prescrizione.

Ove fosse esaminabile sotto questo profilo, essa sarebbe comunque infondata, giacchè dalla sentenza (pag. 12) emerge che la comparsa di risposta contenente la domanda riconvenzionale venne depositata il 29 e non il 21 giugno 1992, ditalchè il riferimento della citazione all’accettazione entro giugno avrebbe dovuto essere concretizzato fissando la data di quest’ultima al solo 30 giugno, restando altrimenti corretto il calcolo della avvenuta prescrizione. Ma così chiariti gli elementi di fatto, non può riscontrarsi alcuna insufficienza o illogicità di motivazione nell’avere la Corte ritenuto che la dizione anzi riportata alludesse a una data di accettazione anteriore al 29 giugno.

Anche la seconda censura incidentale non è meritevole di accoglimento. La ricorrente si duole del fatto che i professionisti siano stati assolti da responsabilità per i vizi denunciati.

Sostiene che vi sarebbe responsabilità professionale degli ingegneri per “non avere vigilato sul buon andamento dei lavori”. La doglianza non coglie però un punto decisivo della sentenza, relativo alla impossibilità, sulla base delle prove raccolte, di definire quale tipo di prestazione intellettuale fosse stata pattuita tra costoro e la committente. La connotazione del rapporto è indispensabile per stabilire l’ordine delle responsabilità attribuibili ai professionisti. La S. si è giovata, nel contenzioso con l’appaltatore, della impossibilità di attribuire loro la qualità di direttore dei lavori; si è giovata altresì della vaghezza del rapporto sorto con essi; non può quindi conseguentemente addebitare – ad altri fini – ai due professionisti una veste che nella stessa causa ha negato che essi avessero o che ella stessa non ha saputo adeguatamente definire.

Il terzo motivo denuncia vizio di motivazione in relazione alla mancata attribuzione della qualità di direttore dei lavori all’ing. Sa., sebbene la sentenza impugnata abbia fatto riferimento ad una lettera della committente al Comune di Catania e al Genio civile nella quale l’incarico di direttore dei lavori veniva conferito al suddetto professionista. Si deduce che in sentenza “lai mancata accettazione dell’incarico e dell’espletamento” è riferita “solo all’arbitrato”.

La sentenza è immune da questo vizio.

Essa ha rilevato come la S. abbia prima convenuto il Sa. e come a fronte del diniego di questi di essere vero direttore lavori, la committente si fosse rivolta principalmente contro l’altro professionista e in via subordinata contro il Sa. (cfr. pag. 15). La Corte d’appello ha colto quindi le contraddizioni della committente e il fatto che ella non abbia saputo indicare la natura dei rapporti intercorsi.

La motivazione è quindi coerente e la risultanza ora indicata (peraltro senza rispondere agli indispensabili requisiti di autosufficienza) è stata logicamente superata al lume della condotta processuale della stessa parte istante.

Segue da quanto esposto il rigetto dei ricorsi e, in presenza di reciproca soccombenza, la compensazione delle spese di questo grado del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale e l’incidentale. Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 18 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2011

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