Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21677 del 19/09/2017


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Cassazione civile, sez. VI, 19/09/2017, (ud. 06/07/2017, dep.19/09/2017),  n. 21677

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DORONZO Adriana – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Lucia – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – rel. Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 8960-2013 proposto da:

S.C., (OMISSIS), F.D. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, V. NAZARIO SAURO 16, presso lo studio

dell’avvocato STEFANIA REHO, rappresentati e difesi dall’avvocato

MASSIMO PISTILLI;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE UNIVERSITA’ E RICERCA, (OMISSIS), in

persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che

lo rappresenta e difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 52/2012 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 31/01/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 06/07/2017 dal Consigliere Dott. GIULIO FERNANDES.

Fatto

RILEVATO

che, con sentenza in data 31 gennaio 2013, la Corte di Appello di Genova confermava la decisione del Tribunale in sede di rigetto della domanda proposta da F.D. e S.C. nei confronti del Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca ed intesa alla declaratoria di nullità del termine apposto ai contratti di lavoro da loro stipulati con il predetto Ministero con conseguente conversione in contratti a tempo indeterminato o, in subordine, con condanna del Ministero al risarcimento del danno;

che per la cassazione di tale decisione hanno proposto ricorso il F. e la S. affidato a quattro motivi cui resiste il Ministero con controricorso;

che è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., ritualmente comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio;

che il Collegio ha deliberato di adottare la motivazione semplificata.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– con il primo motivo di ricorso si deduce “violazione e/o falsa applicazione del considerando n. 16, dell’art. 2 della Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999, nonchè del preambolo (commi 2, 3 e 4 dei punti 6, 7, 10 delle considerazioni generali, della clausola 1, lett. b, della clausola 2, punto 1), della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro CES – UNICE – CEEP sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999, recepito e allegato alla direttiva comunitaria 1999/70/CE; violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, artt. 1,4,5 (commi 4 e 4 bis), 10, 11 anche in combinato disposto con la L. 4 giugno 1999, n. 124, art. 4” (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). Premesso che le supplenze disciplinate dalla L. n. 124 del 1999, art. 4 sono volte a soddisfare esigenze permanenti sia nella ipotesi in cui attengano a vacanze sul cosiddetto organico di diritto, sia qualora si riferiscano a posti disponibili di fatto, atteso che solo i contratti a termine previsti dal richiamato art. 4, comma 3 presuppongono una ragione effettivamente temporanea e transitoria, essendo per lo più stipulati nei casi di sostituzione di personale assente, si assume che la normativa speciale, in quanto in insanabile contrasto con le previsioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, è stata da quest’ultimo abrogata, in forza della norma di chiusura dettata dall’art. 11 stesso decreto e che il sistema del reclutamento del personale a termine della scuola viola la direttiva richiamata in rubrica, perchè consente la reiterazione del contratto a tempo determinato in assenza di ragioni oggettive, non potendosi ritenere tali le esigenze di contenimento della spesa pubblica, e senza porre alcun limite al numero dei rinnovi o alla durata massima dei contratti;

– con il secondo motivo si denuncia la violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36 anche in relazione alle disposizioni della Direttiva eurounitaria e delD.Lgs. n. 368 del 2001 indicate nel primo motivo (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) in quanto, una volta accertata la illegittimità della reiterazione, dovrebbe essere disposta la trasformazione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, essendo il personale da immettere definitivamente nei ruoli del Ministero individuato sulla base della posizione rivestita nelle graduatorie permanenti, utilizzate anche per il conferimento delle supplenze annuali; con la conseguenza, che nell’ambito scolastico alla pronuncia di conversione non risulta ostativo il principio costituzionale del pubblico concorso, giacchè il reclutamento, anche nella sua forma ordinaria, prescinde da quest’ultimo. Si evidenzia, peraltro, che la giurisprudenza della Corte di Giustizia è chiara nell’affermare che l’abuso può essere represso e sanzionato anche attraverso una misura diversa dalla conversione, purchè quest’ultima sia effettiva, dissuasiva ed equivalente sicchè il risarcimento del danno, pertanto, deve essere congruo e deve avere anche una finalità sanzionatoria;

con il terzo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione del diritto comunitario con riguardo Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999 ed all’art. 6/1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) affermandosi che il D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18 sarebbe in contrasto con la Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999;

– con il quarto motivo si deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) per non avere la Corte di Appello disposto la compensazione delle spese nonostante la complessità della materia e le oscillazioni nelle decisioni delle corti di merito;

– infine, i ricorrenti chiedono di darsi avvio, ai sensi dell’art. 267 TFUE, alla procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto con il principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo detetininato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola;

che le questioni oggetto dei primi tre motivi di ricorso sono già state scrutinate da questa Corte nelle decisioni del 2016 nn. da 22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867, da 24934 a 24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275, 24276, e da 24813 a 24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame ed ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e va, pertanto, ribadito che:

– A. “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

– B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

– C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

– D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1 realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata legge 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

– E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi- concorsuali.

– F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

– G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1 avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

– H. Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima;

che, pertanto, in applicazione dei predetti principi alla fattispecie in esame si rileva: quanto alla posizione del F. non è configurabile alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine in quanto le assunzioni ebbero ad oggetto supplenze su posti di “organico di fatto” (una) e su posti di organico di diritto con durata inferiore a trentasei mesi, nè risulta, poi, che il predetto abbia allegato che vi fu nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto e in organico di diritto un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio e nemmeno che abbia allegato e provato circostanze concrete atte a dimostrare che negli Istituti in cui la prestazione fu eseguita non sussisteva un’effettiva esigenza temporanea; quanto alla posizione della S., invece, è illegittima la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi dellaL. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1 prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107 per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre (quindi reiterazione su organico di diritto) con una durata complessiva superiore a trentasei mesi e, non risultando la stabilizzazione della predetta in virtù della citata L. n. 107 del 2015 o in conseguenza dell’operare dei pregressi strumenti selettivi-concorsuali, va quindi riconosciuto il risarcimento del danno nella misura e secondo i principi di cui alla richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 n. 2016;

che, inoltre, non può essere accolta la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE per le ragioni già esposte nella sentenza di questa Corte n. 22555 del 7 novembre 2016 (paragrafi da 105 a 116) da qui richiamate (nello stesso senso vedi anche; Cass. n. 164 del 5 gennaio 2017, tra le varie);

che il quarto motivo è infondato in quanto la decisione di non procedere alla compensazione delle spese è espressione di un potere discrezionale del giudice sottratto al sindacato di legittimità;

che, alla luce di quanto esposto, in parziale dissenso dalla proposta del relatore, va rigettato il ricorso proposto da F.D. mentre, quello proposto da S.C. va accolto nei termini sopra precisati, l’impugnata va cassata con riferimento alla posizione della S. con rinvio alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio;

che le spese del presente giudizio vanno interamente compensate tra il F. ed il Ministero in considerazione della novità e la complessità della questione, diversamente risolta dalle Corti territoriali e, soltanto dopo il deposito del ricorso, da questa Corte;

che sussistono i presupposti per il versamento, solo da parte del ricorrente F.D., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (legge di stabilità 2013) trovando tale disposizione applicazione ai procedimenti iniziati in data successiva al 30 gennaio 2013, quale quello in esame (Cass. n. 22035 del 17/10/2014; Cass. n. 10306 del 13 maggio 2014 e numerose successive conformi).

PQM

 

La Corte, rigetta il ricorso di F.D. e compensa tra le parti le spese del presente giudizio; accoglie il ricorso quanto a S.C. nei termini di cui in motivazione, cassa l’impugnata sentenza con riferimento alla posizione della S. e rinvia alla Corte di Appello di Genova in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento solo da parte del ricorrente F.D. dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Motivazione semplificata.

Così deciso in Roma, il 6 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 settembre 2017

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