Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21663 del 05/09/2018

Cassazione civile sez. lav., 05/09/2018, (ud. 10/01/2018, dep. 05/09/2018), n.21663

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DE FELICE Alfonsina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1001-2013 proposto da:

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA C.F. (OMISSIS), in persona del Ministro pro

tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO

presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla VIA DEI

PORTOGHESI 12;

– ricorrente –

contro

B.M., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAOLO EMILIO

26, presso lo studio dell’avvocato LOREDANA BOVE, rappresentata e

difesa dall’avvocato FRANCESCO TERRULI, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 4648/2011 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 07/11/2011 R.G.N. 6065/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/01/2018 dal Consigliere Dott. ALFONSINA DE FELICE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MASTROBERARDINO PAOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato CARLO MARIA PISANA;

udito l’Avvocato ALESSIA FRANCOISE per delega verbale Avvocato

FRANCESCO TERRULI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

B.M. aveva partecipato a un concorso a 256 posti di Vigilatrice penitenziaria indetto nel 1995 ai sensi del D.L. n. 465 del 1995, art. 1, comma 8 (più volte reiterato e infine convertito in L. n. 579 del 1996). Ella veniva esclusa dalla selezione a seguito di giudizio d’inidoneità fisica espresso dalla Commissione medica con la seguente diagnosi “Scoliosi destra con remoto alternante l’armonia dello scheletro Presenza di tracce cannabinoidi urinari”.

Il Tar del Lazio con sentenza n.6162/2000 passata in giudicato, annullava il provvedimento di esclusione, e riconosceva a B.M. l’idoneità psicofisica (non anche quella attitudinale) al servizio nel corpo di Polizia Penitenziaria. In seguito al positivo esito della prova attitudinale la stessa era, infine, assunta nei ruoli del Corpo di Polizia Penitenziaria con decorrenza 23/9/2001.

Il Tribunale, adito dalla dipendente per sentir dichiarare la responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione per la ritardata assunzione, condannava il Ministero al pagamento di Euro 96.389 a tale titolo, oltre a rivalutazione monetaria e interessi. La Corte d’Appello di Roma nel confermare la pronuncia di prime cure, ha rigettato la tesi dell’appellante, secondo la quale il primo giudice era incorso in errore, nel ritenere raggiunta la prova dell’illecito aquiliano e nel non aver considerato che, prima della pronuncia del Tar (nell’arco temporale compreso tra il 1993 e il 2000) la B. non avesse avuto alcun rapporto d’impiego con l’amministrazione della Giustizia, e che pertanto il danno non poteva essere parametrato alle retribuzioni perdute per l’intero periodo per assenza di sinallagma contrattuale.

Secondo la Corte territoriale, di contro, la prova del danno va desunta proprio dalla condotta colposa dell’amministrazione che, avendo valutato in modo fuorviante l’incompatibilità tra una patologia effettivamente in essere (scoliosi) e un rapporto d’impiego con la p.a., ha ritardato l’assunzione in servizio della lavoratrice, senza che si rendesse perciò necessario graduare la colpa medica, così come sarebbe stato se si fosse controverso di danni da errata diagnosi o da errato trattamento sanitario. Quanto all’entità del danno, secondo la Corte d’Appello, l’assenza di corrispettività delle prestazioni non può essere invocata a scriminante del danno patrimoniale da lucro cessante, essendo la stessa indotta dal fatto colposo derivante da un comportamento dell’Amministrazione viziato da eccesso di potere.

Tale conclusione da parte della Corte d’Appello ricade anche sulla misura del risarcimento che il Giudice del gravame ha ritenuto non potesse essere diversa dalla somma delle retribuzioni spettanti all’agente di Polizia Penitenziaria non percepite dalla dipendente a causa del comportamento colposo dell’Amministrazione, in assenza di prova, da parte del Ministero, che la stessa avesse percepito altri redditi nel periodo considerato da sottrarre utilmente alla somma risarcitoria a titolo di aliunde perceptum.

Avverso la decisione interpone ricorso per cassazione il Ministero della Giustizia con quattro censure, cui resiste con tempestivo controricorso B.M..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con la prima censura il Ministero deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 e 2043 cod. civ.. La sentenza d’Appello, affermando testualmente che la prova del danno aquiliano vada “desunta” dalla condotta colposa dell’Amministrazione della Giustizia, avrebbe violato il principio secondo cui l’onere di provare il danno, in ogni suo elemento strutturale (colpa/dolo, nesso causale, evento – danno conseguente), ivi compresa la circostanza di non aver lavorato nel periodo controverso, grava sulla parte che si ritiene danneggiata.

2. La seconda censura contesta violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1226 cod. civ., per avere la Corte territoriale, ritenuto di liquidare il danno equitativo sulla base dell’ammontare delle retribuzioni non corrisposte alla dipendente fin dal 1996, “…in assenza di altri criteri praticabili per la liquidazione”.

Il parametro residuale applicato dalla Corte d’Appello, consistente nella “… retribuzione spettante ad un agente di polizia penitenziaria nel dicembre 1996”, non rispecchierebbe il criterio equitativo indicato dall’art. 1226 cod. civ., la cui attuazione avrebbe imposto una comparazione degli interessi delle parti in causa che la Corte non ha effettuato. Prova ne è che, ai fini della quantificazione del danno, i Giudici del gravame non hanno nemmeno accertato se e in che misura B.M. avesse percepito negli anni dell’attesa della definizione della controversia altri compensi da attività lavorativa, ma abbiano proceduto a una statuizione di mera restitutio in integrum, quale conseguenza dell’accertamento di una responsabilità contrattuale, alla quale risulta estranea quella derivante da una ritardata assunzione.

3. La terza censura lamenta contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio. Il danno da lucro cessante, parametrato alle retribuzioni non percepite, è sempre correlato e subordinato allo svolgimento di una prestazione effettiva del servizio, di tal che in caso di mancato sinallagma, al lavoratore non spetta alcuna restitutio in integrum. La Corte d’Appello commisurando il risarcimento per lucro cessante alle retribuzioni non percepite nonostante la lavoratrice non avesse nè concretamente impegnato nè anche soltanto messo a disposizione dell’Amministrazione le proprie energie lavorative, avrebbe, invece, disatteso il principio di corrispettività della retribuzione, essendo rimaste le stesse nella sua libera disponibilità, sia con riguardo ad eventuali altre prestazioni lavorative, sia rispetto alla scelta di attendere esclusivamente alla cura d’interessi familiari.

4. Con la quarta censura parte ricorrente lamenta insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, consistente nell’avere, la Corte Territoriale, motivato in modo del tutto apodittico e superficiale che la prova dell’illecito aquiliano potesse essere “desunta” dalla condotta colposa dell’Amministrazione della Giustizia, senza dar conto in motivazione di come la parte che vantava in giudizio la pretesa risarcitoria ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., avesse provato gli elementi strutturali dell’illecito aquiliano.

5. La prima censura è infondata.

6. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in materia di prova del danno aquiliano “…nella comparazione delle diverse concause, nessuna delle quali appaia del tutto inverosimile e senza che una sola assuma con evidenza una efficacia esclusiva rispetto all’evento, è compito del Giudice valutare quale di esse appaia più probabile che non rispetto alle altre nella determinazione dell’evento” (Cass. n.23933/2013). Nel caso in esame, lungi dal trovarsi di fronte a una pluralità di concause, il che non avrebbe fatto venir meno, in ogni caso, la sua potestà a ponderare quale di queste fosse prevalente o esclusiva, la Corte d’Appello ha correttamente preso atto, (e, in tal senso, desunto) della rilevanza unica dell’errore tecnico della commissione medica di valutazione circa l’idoneità psico – fisica della concorrente a svolgere il servizio, sull’evento lesivo della mancata assunzione, e sulla base di questo ha ritenuto provato il nesso causale e accertato il fondamento della responsabilità del Ministero della Giustizia. Sotto tale profilo, pertanto, nessuna doglianza può essere mossa al giudizio della Corte territoriale.

7. La seconda censura è infondata.

8. Parte ricorrente contesta che la valutazione del danno corrisponda alla nozione di valutazione equitativa. A tal proposito giova il richiamo alla giurisprudenza di questa Corte che fin da epoca risalente e con orientamento costante ritiene che nel danno da illecito, sia esso derivante da responsabilità contrattuale che extracontrattuale, la valutazione equitativa del giudice integri “…non un giudizio di equità, ma un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale”, di tal che esso “…non riguarda la prova dell’esistenza del pregiudizio patrimoniale, il cui onere permane a carico della parte interessata, ma solo l’entità del pregiudizio stesso in considerazione dell’impossibilità, o, quanto meno, della grande difficoltà di dimostrare la misura del danno” (Cass. n.4609/1985). Nel caso in esame il pregiudizio economicamente valutabile si basa secondo la Corte territoriale, sull’illegittimità della mancata instaurazione del rapporto d’impiego per causa non imputabile alla lavoratrice, ed imputabile al comportamento colposo dell’Amministrazione. Se è vero che “…L’accoglimento della domanda del danno da lucro cessante o da perdita di chance esige la prova, anche presuntiva, dell’esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumersi, in termini di certezza e di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l’esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile” (Cass. n.4052/2009), è altrettanto vero che essendo, nel caso controverso, il rapporto di lavoro mai instaurato, l’unico elemento oggettivo su cui basare la quantificazione equitativa del danno è costituito proprio dalla retribuzione spettante all’agente di polizia penitenziaria. A tale stregua va inteso il riferimento della Corte d’Appello all’applicazione di tale parametro in assenza di “…altri criteri praticabili per la liquidazione…” (p.6 sent.), negare il quale equivarrebbe a ritenere, in assenza di qualsiasi altro criterio o parametro, che il Giudice del merito sarebbe stato nell’impossibilità di valutare l’entità del pregiudizio subito nell’ambito di un giudizio di diritto fondato sull’equità.

9. Non si tratta, dunque, di una restitutio in integrum in violazione del principio di sinallagmaticità della retribuzione, così come paventato dal ricorrente, ma di una valutazione del danno in via equitativa, secondo i canoni indicati dalla giurisprudenza di questa Corte e dalla dottrina processualcivilistica. In proposito, e a conferma della correttezza del giudizio equitativo, va richiamato il rilievo della difesa di parte controricorrente alla circostanza che i Giudici dell’appello, nella determinazione del danno non abbiano incluso i miglioramenti economici derivati dai rinnovi contrattuali “…all’epoca dei fatti particolarmente incisivi…” (p.7 controric.), ed abbiano applicato alla quota dovuta a titolo di rivalutazione monetaria temperamenti di natura devalutativa o “a scalare”.

10. Quanto al riferimento – sempre nella seconda censura – alla mancata detrazione dell’aliunde perceptum, si precisa che la Corte d’Appello, ha accertato che nessuna prova era stata offerta in giudizio dall’Amministrazione, sulla quale sarebbe gravata, secondo una corretta applicazione dei principi sulla distribuzione dell’onere probatorio, l’eventuale dimostrazione che la controricorrente avesse percepito retribuzioni nell’arco temporale considerato.

11. La terza censura è inammissibile.

12.Sebbene alla controversia risulti applicabile ratione temporis l’art. 360 c.p.c., n. 5 nella versione precedente alla novella del 2012, la generica doglianza circa l’insussistenza del nesso causale in assenza di corrispettività di prestazioni non è in grado di concretizzare un vizio di motivazione, risolvendosi in una censura dell’apprezzamento del Giudice in quanto difforme da quello auspicato, mirante ad un riesame nel merito da parte di questa Corte, non consentito dall’ordinamento (ex plurimis Cass. n.25332/2014).

13. La quarta ed ultima censura è altresì inammissibile.

14. Anche l’uso asseritamente illegittimo del termine “desunto”, a proposito della rilevazione della prova della condotta illecita dell’Ente dal fatto che la scoliosi statica della B. non potesse costituire elemento sufficiente ad escludere la stessa dal concorso, per la sua accertata erroneità, non realizza le condizioni del vizio di insufficiente motivazione, in quanto si risolve in una censura dell’apprezzamento del Giudice in quanto difforme da quello auspicato, mirante ad un riesame nel merito da parte di questa Corte, non consentito dall’ordinamento.

15.In definitiva, non meritando le censure accoglimento il ricorso è rigettato. Le spese, come liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento nei confronti della controricorrente delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 4000,00 per compensi professionali, oltre alle spese forfetarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nell’Udienza, il 10 gennaio 2018.

Depositato in Cancelleria il 5 settembre 2018

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