Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21656 del 19/10/2011

Cassazione civile sez. I, 19/10/2011, (ud. 22/09/2011, dep. 19/10/2011), n.21656

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FIORETTI Francesco Maria – rel. Presidente –

Dott. BERNABAI Renato – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 4767/2009 proposto da:

UNICREDIT CORPORATE BANKING S.P.A. (P.I. (OMISSIS)), in persona

dei legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA CASSIODORO 19, presso l’avvocato JANARI Luigi, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato MARCELLO SUSINI, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

D.P. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA XX SETTEMBRE 3, presso l’avvocato SASSANI Bruno, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato CECCHELLA CLAUDIO,

giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

contro

FALLIMENTO DI DA.PI.;

– intimato –

avverso la sentenza della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il

13/12/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/09/2011 dal Presidente Dott. FRANCESCO MARIA FIORETTI;

uditi, per la ricorrente, gli Avvocati JANARI LUIGI e SUSINI MARCELLO

che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato CECCHELLA CLAUDIO che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Libertino Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Massa, con sentenza del 28 gennaio 1999, dichiarò il fallimento di Da.Pi., quale titolare della “Ditta D. P. fu E.”.

L’opposizione da questo proposta alla sentenza dichiarativa di fallimento fu respinta dal Tribunale di Massa con sentenza del 6 marzo 2003, divenuta definitiva a seguito della estinzione del giudizio di appello, dichiarata con ordinanza 14 dicembre 2005.

A seguito della dichiarazione di fallimento la curatela subentrò nella causa civile, promossa dalla Ditta Da. contro il Ministry of Planning of Iraq per l’accertamento del credito di USD 10 milioni, vantato in forza di un contratto stipulato il 26.3.1990, che prevedeva il pagamento di tale importo per il 26.6.1990, ottenendo dal giudice , per detta somma, oltre interessi legali dal 26.6.1990 al saldo, ingiunzione ex art. 186 quater c.p.c., provvisoriamente esecutiva.

In forza di tale titolo la curatela esperiva un’esecuzione presso terzi al fine di farsi assegnare dal giudice le somme dovute dalla Banca di Roma s.p.a. e dalla B.N.L. al Ministry, ma le banche rendevano dichiarazioni negative circa l’esistenza di un qualche deposito a nome di detto ente.

Il curatore del fallimento conseguentemente cedeva il credito vantato verso il Ministry of Planning of Iraq, ammontante a circa 32 miliardi, alla Società Server Plus Limited, con sede in Londra, per il prezzo di Euro 77.450,00 a ciò autorizzato dal Tribunale. La cessionaria del credito procedeva a pignoramento presso terzi e chiedeva alla Banca di Roma se fosse debitrice non solo del Ministry, ma anche del Governo dell’Iraq e di enti quali l’Ambasciata, ricevendo risposta positiva, cosicchè la Server Plus incassava una parte del suo credito e ne cedeva a terzi un’altra porzione lucrando vari milioni di Euro. La curatela del fallimento e D.P. (erede di Da.Pi.), considerata la falsità delle dichiarazioni rese al giudice nella procedura esecutiva, promossa dalla curatela, convenivano con due distinte cause innanzi al Tribunale di Massa la Banca di Roma e la B.N.L., chiedendone la condanna a titolo di risarcimento danni, quanto alla curatela, per l’importo pari alla differenza tra il credito ceduto e la somma di Euro 77.450,00 riscossa, e, quanto al D., a titoli diversi, per l’importo, solo in parte quantificato in Euro 4.500.000,00, oltre rivalutazione monetaria e interessi.

Riunite le due cause, il giudice con due distinte ordinanze ingiungeva alla Banca di Roma il pagamento, che veniva eseguito, di Euro 9.785.373,92 alla curatela e di Euro 2.080.211,59 al D..

Il curatore veniva autorizzato dal Tribunale a non distribuire ai creditori l’importo ricevuto dalla banca.

Il D. allora pagava di tasca propria tutti i creditori iscritti al passivo e depositava le spese di procedura. Il curatore depositava il conto della gestione e chiedeva la chiusura del fallimento. Il Tribunale di Massa, con decreto in data 3 gennaio 2007, disponeva la chiusura del fallimento l. Fall., ex art. 118, comma 1, n. 2, con ordine al curatore di restituire al D. la somma pagata dalla Banca di Roma, di cui era stato disposto l’accantonamento.

La Banca di Roma s.p.a. impugnava detto decreto con reclamo alla Corte di Appello di Genova, che dichiarava inammissibile l’impugnazione.

Avverso detto provvedimento Unicredit Corporate Banking s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. D. P. ha resistito con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale basato su due motivi. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione-falsa applicazione della L. Fall., artt. 118, 119 e 120, in relazione agli artt. 26, 116 e 117 citata legge ed all’art. 100 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Deduce la ricorrente che la curatela non ha mai depositato il progetto di distribuzione finale delle somme presenti nelle sue casse, bensì solo il conto della gestione, nel quale si da atto della verificatasi estinzione di tutte le posizioni debitorie ammesse al passivo e dall’altro della presenza, tra le disponibilità, dell’importo riscosso dalla Banca di Roma.

Siccome il conto della gestione ed il decreto di chiusura del fallimento presentano la stessa data, vi sarebbe stata violazione della L. Fall., art. 116, per non essere stato concesso il termine di quindici giorni dal deposito del conto per la fissazione dell’udienza di cui al L. Fall., art. 116, comma 2. Tale violazione avrebbe reso impossibile la impugnazione del conto della gestione e tolto alla banca la possibilità di presentare istanza condizionata di ammissione al passivo. In tale situazione il fallimento non avrebbe potuto essere chiuso.

L’interesse ad impugnare il reclamo, negato dalla Corte d’Appello, sussisterebbe per il fatto che la banca avrebbe una fondata aspettativa alla restituzione della somma riscossa ed accantonata dal fallimento, aspettativa che sarebbe stata tenuta presente dalla curatela, che

PQM

per tale motivo

in questione.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione riguardo alla prospettata inesistenza del danno derivante al terzo, che abbia pagato alla curatela una somma di denaro in forza di un provvedimento interinale emesso dal giudice di una causa di risarcimento danni promossa dal curatore, dall’esecuzione del decreto di chiusura del fallimento oggetto di reclamo, con il quale sia ordinata “restituzione” all’erede del fallito delle somme detenute dalla curatela, con conseguente violazione dell’art. 1268 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5).

Deduce la ricorrente che la Corte d’Appello nel chiudere la procedura avrebbe ignorato il fatto che la curatela, a seguito della stipulata cessione del credito vantato dalla ditta D. verso il Ministry of Planning of Iraq, aveva promosso due diverse azioni legali, ancora in corso, che troverebbero in detta cessione causae petendi tra di loro contrastanti.

In particolare avrebbe promosso una prima causa contro la Banca di Roma s.p.a. nella quale – sul presupposto che la cessione, di per sè legittima, era stata resa necessaria dalla falsa dichiarazione resa dalla Banca nella procedura di pignoramento presso terzi avverso la stessa promossa – avrebbe chiesto ex art. 2043 c.c., la sua condanna al risarcimento dei danni in misura pari alla differenza tra l’importo riscosso con la cessione e quello dell’intero credito, oltre interessi; avrebbe promosso una seconda causa nei confronti della cessionaria del credito Server Plus Limited, della sub- cessionaria Eurocredit s.r.l.e dei debitori ceduti (Ministry of Planning of Iraq ed altri enti iracheni) per l’annullamento della cessione con obbligo della cessionaria e della sub-cessionaria di restituire alla curatela le somme riscosse, oltre i danni ex art. 1224 c.c., e con ordine ai debitori ceduti di non eseguire ulteriori pagamenti relativi al debito ceduto.

La pendenza di dette cause sarebbe di ostacolo alla chiusura del fallimento, atteso che l’approvazione del rendiconto finale presupporrebbe la previa risoluzione di tutte le controversie attinenti a crediti per i quali siano stati effettuati accantonamenti ai sensi della L. Fall., art. 113. Pertanto illegittimamente sarebbe stata disposta la chiusura del fallimento con la eliminazione degli accantonamenti operati, di per sè legittimi, e la restituzione all’erede del fallito delle somme accantonate, delle quali non sarebbe mai stato proprietario.

La Corte d’Appello non avrebbe considerato, altresì, che, in caso di vittoria nella causa promossa per la dichiarazione di nullità o di annullamento della cessione, l’intera somma ceduta rientrerebbe nella disponibilità dell’originario titolare, esito che porterebbe ad escludere la sussistenza dei danni lamentati nella causa promossa contro la Banca di Roma.

Se, invece, la curatela dovesse risultare perdente nella causa risarcitoria, sorgerebbe un debito della massa alla restituzione delle somme accantonate, che non si vede perchè dovrebbe essere soddisfatto dall’erede del fallito.

La Corte d’Appello avrebbe deciso senza prendere in considerazione tutti questi rilievi, incorrendo nel vizio di omessa e contraddittoria motivazione.

Con il ricorso incidentale il ricorrente denuncia: violazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, dell’art. 92 c.p.c., laddove è consentita la compensazione delle spese per soccombenza reciproca o per giusti motivi esplicitamente indicati nella motivazione.

Violazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, laddove è del tutto omessa nell’ordinanza impugnata una motivazione sulle ragioni di fatto o processuali che giustifichino giusti motivi di compensazione.

In relazione al primo motivo il ricorrente ha formulato il seguente quesito di diritto: in una controversia nella quale è pronunciata la inammissibilità di un reclamo avverso un provvedimento di chiusura del fallimento per carenza di interesse e/o legittimazione e/o per altra ragione di inammissibilità dovuta a mancata presentazione di una domanda anche solo tardiva di insinuazione al passivo, dalla mancata impugnazione di atti presupposti come il riparto finale e il rendiconto, non sussistendo soccombenza reciproca o giusti motivi contrari, deve riconoscersi il diritto del convenuto resistente alla condanna alle spese dell’attore ricorrente.

In relazione al secondo motivo il convenuto ha formulato il seguente quesito: in relazione al secondo motivo di impugnazione incidentale non può non rilevarsi come manchi anche solo la indicazione in motivazione di quella circostanza di fatto che la Corte di appello ha ritenuto sussistente, ovvero la soccombenza reciproca o i giusti motivi, avendo il giudice utilizzato formula stereotipata e ripetitiva del testo normativo, quando in realtà avrebbe dovuto darne esplicita motivazione.

Preliminarmente il collegio, perchè proposti avverso la medesima decisione, riunisce ex art. 335 c.p.c., il ricorso principale e l’incidentale.

Deve essere esaminata per prima, perchè pregiudiziale, l’eccezione sollevata dal D. con il controricorso.

Questi ha eccepito la inammissibilità del ricorso perchè l’atto introduttivo non presenterebbe una delega originale in calce, ma una delega fotoriprodotta trasmessa via telefax dalla Banca al difensore della stessa, invocando l’applicazione della L. n. 183 del 1993 (recante la normativa in materia di utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a provvedimenti giurisdizionali), che all’art. 1 individuerebbe una fattispecie del tutto estranea al caso manifestato dal proposto ricorso.

In virtù di detta norma la utilizzazione di un atto fotoriprodotto e trasmesso per telefax sarebbe consentita soltanto se l’atto originale proviene da un avvocato o da un procuratore ed è trasmesso ad altro avvocato o procuratore, se entrambi gli avvocati sono muniti di procura, se le sottoscrizioni sono leggibili e se vi sia certificazione di autenticità da parte dell’avvocato o procuratore estensore e trasmittente, requisiti che non ricorrerebbero nel caso di specie, atteso che la procura è stata trasmessa via telefax in copia non da un avvocato munito di procura, ma dalla stessa parte e, pertanto, manca anche della certificazione di autenticità da parte di un avvocato trasmittente; inoltre, oltre che per dette ragioni, la delega al difensore devesi ritenere inesistente, perchè priva della certificazione di autenticità della firma dei legali rappresentanti della banca.

L’eccezione è infondata.

La ricorrente, avvalendosi del disposto dell’art. 372 c.p.c., al fine di contestare l’eccezione di controparte e dimostrare l’ammissibilità del ricorso ha notificato ai controricorrenti alcuni documenti, tra i quali: l’originale del ricorso teletrasmesso, dal quale si evince: che lo stesso fu predisposto e sottoscritto dall’avvocato Marcello Susini e verosimilmente così inviato, per il rilascio della procura speciale, alla Unicredit Corporate Banking s.p.a.; che in calce allo stesso è stata apposta procura speciale sottoscritta, con sottoscrizioni facilmente leggibili, dai legali rappresentanti della predetta Dott. M.A. ed avv. Enrico Paolo Dell’Uva, conferita, al fine di rappresentare e difendere la banca, anche disgiuntamente, agli avv.ti Marcello Susini del Foro di Massa, e Luigi Ianari del Foro di Roma.

Nella copia notificata a controparti l’avv. Susini, che la ha sottoscritta, da atto di averla ricevuta a mezzo telefax, proveniente da Unicredit Corporate Banking s.p.a..

Il Collegio osserva che una prima considerazione si impone.

La n. 183 del 1993, art. 1, dispone che la copia fotoriprodotta di un atto del processo redatto e sottoscritto da un avvocato o da un procuratore e trasmesso a distanza attraverso i mezzi di telecomunicazione ad altro avvocato o procuratore si considera conforme all’atto trasmesso se ricorrono i requisiti di cui alle lettere a), b), c) di cui alla citata disposizione.

Nel caso che ne occupa non si è avuta trasmissione di un atto processuale da un avvocato ad un altro, ma di un atto di parte dalla parte stessa al difensore cui questa, nell’atto stesso, in calce, ha conferito al difensore la procura speciale, così investendo lo stesso del potere di proporre il ricorso per cassazione.

Ne deriva che l’atto teletrasmesso, ove non disconosciuto dall’interessato, deve essere ritenuto conforme all’originale ai sensi dell’art. 2719 cod. civ.. Il problema che si pone è, pertanto, se può essere ritenuto ammissibile un ricorso per cassazione sottoscritto da un difensore, cui sia stato conferito mandato in calce, posto prima della sua sottoscrizione, ma la cui autografia della firma del conferente (che nel caso di specie appare leggibile) non risulti da lui certificata.

Questa Suprema Corte ha affermato più volte, orientamento che il collegio ritiene di poter condividere, che la mancata certificazione, da parte del difensore, dell’autenticità della firma della procura , conferita in calce o a margine di uno degli atti indicati dall’art. 83 c.p.c., non è causa di nullità (cfr. Cass. n. 3009 del 1986;

Cass. n. 10494 del 1998; n. 4498 del 2000; Cass. sez. un. n. 25032 del 2005 che ha affermato che l’art. 83 c.p.c., comma 3, nella parte in cui richiede, per la procura speciale alla lite conferita in calce o a margine di determinati atti, la certificazione del difensore della autografia della sottoscrizione del conferente, deve ritenersi osservato sia quando la firma del difensore si trovi subito dopo detta sottoscrizione, sia quando tale firma del difensore sia apposta in chiusura del testo del documento nel quale il mandato si inserisce.

Comunque il difensore del ricorrente ha fatto notificare a controparte, come detto, l’originale dell’atto trasmesso a mezzo telefax nonchè una ulteriore procura speciale, che vale ratifica della precedente e che, quindi, costituisce prova dell’autenticità della sottoscrizione della procura da parte dei rappresentanti legali della banca sull’atto trasmesso a mezzo telefax.

Dei due motivi del ricorso principale il primo è infondato ed il secondo inammissibile. Il secondo motivo, con il quale è stato denunciato il vizio di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la ricorrente ha omesso di illustrare il motivo con la indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione, così incorrendo nella inammissibilità di cui all’art. 366 bis c.p.c. (cfr. Cass. sez. un. n. 20603 del 2007).

Con riferimento al primo motivo il collegio preliminarmente osserva che, essendo stato il fallimento dichiarato prima del 16.7.2006, data di entrata in vigore della legge di riforma della disciplina fallimentare D.Lgs. n. 5 del 2006 – il cui articolo 150 dispone che i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domane di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del presente decreto, nonchè le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore – deve essere applicata nel caso di specie la precedente disciplina.

La L. Fall., art. 118 (nella vecchia formulazione) prevedeva quattro ipotesi di chiusura della procedura di fallimento: 1) se nei termini stabiliti nella sentenza di fallimento non sono state proposte domande di ammissione al passivo; 2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell’attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l’intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo estinti , e sono pagati il compenso del curatore e le spese della procedura; 3) quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo; 4) quando non possa essere utilmente continuata la procedura per insufficienza di attivo.

Nel caso in esame, come risulta dal provvedimento impugnato e come del resto è pacifico tra le parti, il fallimento è stato chiuso per il fatto che D.P. ha provveduto al pagamento integrale di tutti i creditori ammessi al passivo, del compenso al curatore e delle spese della procedura.

La ricorrente sostiene di avere interesse ad impugnare il decreto di chiusura del fallimento, in quanto controparte del Fallimento nell’azione di risarcimento dei danni, da questo proposta, condannata in primo grado al pagamento di una somma di danaro non distribuita dalla curatela fallimentare, ma accantonata in attesa dell’esito definitivo della lite.

La pendenza di detta causa e l’obbligo di restituire detta somma alla ricorrente nell’eventualità di un esito positivo della stessa ed il possibile danno, che le potrebbe derivare dalla consegna di detta somma all’erede del fallito, renderebbero ammissibile il reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento, nonostante la ricorrente non abbia proposto una domanda di ammissione al passivo per la restituzione di detta somma subordinandola all’esito della lite.

Dal provvedimento impugnato, com’anche dal ricorso proposto, non risulta che la ricorrente abbia contestato in concreto la ricorrenza di uno dei casi di chiusura di cui alla L. Fall., art. 118, nn. da 1) a 4), ed in particolare affermando che, pur essendo stata ammessa al passivo (ammissione peraltro mai richiesta), non era stata soddisfatta, essendo questa la ragione che avrebbe potuto rendere ammissibile il reclamo dalla stessa proposto.

Questa Suprema Corte ha affermato, principio che il collegio ritiene di poter condividere, che la cognizione rimessa al giudice in sede di reclamo, ai sensi della L. Fall., art. 119, comma 2, avverso il decreto di chiusura del fallimento è limitata alla verifica della sussistenza di uno dei casi di chiusura di cui alla L. Fall., art. 118, nn. da 1) a 4), essendo dato tale rimedio per porre in discussione la ricorrenza, in concreto, dello specifico caso, rispetto al quale si deve, altresì, valutare la legittimazione e l’interesse alla speciale impugnazione; ne deriva che è inammissibile il reclamo, qualora il ricorrente non abbia dedotto l’insussistenza di una delle ipotesi di chiusura del fallimento (cfr.

Cass. n. 395 de 2010; Cass. n. 22105 del 2007, vedi, altresì, Cass. n. 26927 del 2006 e Cass. n. 3819 del 2001 che hanno escluso la legittimazione a proporre reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento del creditore del fallito, non ammesso al passivo, che faccia valere la pendenza di un giudizio di opposizione allo stato passivo come causa ostativa alla chiusura e deduca la mancanza dei presupposti di cui alla L. Fall., art. 118, n. 2).

Correttamente, pertanto, il giudice a quo, ha dichiarato inammissibile il reclamo per carenza di legittimazione attiva della ricorrente.

I due motivi del ricorso incidentale sono inammissibili.

Che il giudice a quo non abbia arbitrariamente proceduto alla compensazione delle spese giudiziali, ma abbia valutato la sussistenza dei presupposti di legge per la effettuata compensazione lo si ricava dalla motivazione complessivamente adottata a fondamento dell’intera pronuncia, caratterizzata dalla complessità e delicatezza delle questioni trattate e dal fatto che, nella ipotesi di eventuale riforma della sentenza di primo grado della causa risarcitoria, di cui sopra, la somma da restituire non è più in possesso della procedura, ormai chiusa, ma di un privato che ne potrebbe con maggiore libertà disporre.

Per le considerazioni che precedono il ricorso principale deve essere respinto e quello incidentale dichiarato inammissibile.

Data la minima soccombenza del ricorrente incidentale, il ricorrente incidentale deve essere condannato al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che tenuto conto dell’esito della lite e del valore della stessa, appare giusto liquidare in complessivi Euro 9.500,00, di cui Euro 200,00 per spese vive, oltre spese generali ed accessori di legge.

P.Q.M. La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile l’incidentale; condanna la ricorrente a rimborsare al controricorrente le spese del giudizio di legittimità liquidate in Euro 9.500,00 (novemilacinquecento), di cui Euro 200,00 per spese vive, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 22 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2011

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