Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21617 del 19/09/2017


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Cassazione civile, sez. un., 19/09/2017, (ud. 21/03/2017, dep.19/09/2017),  n. 21617

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. PICCININNI Carlo – Presidente di sez. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di sez. –

Dott. BIELLI Stefano – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 11025-2015 proposto da:

21 RETE GAS S.P.A., (già Enel Rete Gas s.p.a.), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, via Sardegna n. 14, presso lo studio dell’avvocato Ernesto

Stajano, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

Giovanni Caputi;

– ricorrente –

contro

AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO, in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei

Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la

rappresenta e difende;

– controricorrente –

E.ON ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, via Rodolfo Lanciani n. 52,

presso lo studio dell’avvocato Maria Grazia Modesti, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati Giorgio Giuntoni e

Roberto Amore;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

e contro

COMUNE DI CASALMAGGIORE, LINEA GROUP HOLDING S.R.L., LINEA

DISTRIBUZIONE S.R.L.;

– intimati –

avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5423/14, depositata in

data 4/11/2014.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/03/2017 dal Consigliere Dott. Biagio Virgilio;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Fuzio

Riccardo, che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine

rigetto del ricorso;

uditi gli avvocati Ernesto Stajano, Giovanni Caputi, Maria Grazia

Modesti e Raffaella Ferrando per l’Avvocatura Generale dello Stato.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Le società E.ON Italia s.p.a., 2iGas Infrastruttura italiana gas s.r.l. (già E.ON Rete s.r.l.), Linea Distribuzione s.r.l. e Linea Group Holding s.r.l., attive nel settore della distribuzione del gas naturale, proposero ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio avverso il provvedimento del 2 agosto 2012 con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato aveva accertato la realizzazione – tramite un’associazione temporanea di imprese – di una intesa restrittiva della libertà di concorrenza tra le predette società, in violazione della L. 10 ottobre 1990, n. 287, art. 2 in relazione ad una gara indetta dal Comune di Casalmaggiore per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas per sè ed altri sette Comuni limitrofi, ed aveva irrogato a E.ON Italia e 2iGas, in solido, la sanzione pecuniaria di Euro 1.205.308,00 e a Linea Distribuzione e Linea Group Holding, anch’esse in solido, la sanzione di Euro 129.675,00.

Il TAR adito accolse i ricorsi.

L’Autorità propose appello al Consiglio di Stato, il quale lo ha accolto con sentenza n. 5423/2014, depositata il 4 novembre 2014.

Il giudice d’appello, dopo aver espresso alcune considerazioni circa la definizione del concetto di “mercato rilevante” (che qui non rilevano), ha ritenuto che: a) il comportamento delle società è stato correttamente esaminato dall’Autorità non atomisticamente, ma nelle sue componenti oggettive e soggettive, la cui reciproca interazione ha evidenziato indizi gravi, precisi e concordanti tali da rendere palese l’esistenza di una consistente intesa anticoncorrenziale; assume peraltro preminente e dirimente rilievo la circostanza che le società raggruppate erano i gestori uscenti, in esclusiva, del servizio per i Comuni destinati a confluire nel medesimo, più ampio, ambito territoriale e che l’ATI, non necessaria per la partecipazione alla gara, assicurava il mantenimento della medesima ripartizione del bacino di azione; b) se è vero che l’ordinamento non vieta la cosiddetta ATI sovrabbondante, è anche vero che ben può essere apprezzato il concreto esito dell’uso di strumenti in generale consentiti e che la questione rilevante non è quella della legittimità o meno di una specifica condotta, ma della portata anticoncorrenziale di una serie di atti, anche in sè legittimi, ma dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti, fine nella specie concretizzatosi nella restrizione della concorrenza per la partecipazione alla gara; c) quanto, infine, alle sanzioni inflitte, il giudizio di gravità dell’infrazione espresso dall’Autorità è immune da vizi, essendosi correttamente tenuto conto, nella quantificazione delle sanzioni, del volume annuale del fatturato relativo alle concessioni di cui trattasi moltiplicato per gli anni di durata della nuova concessione; l’Autorità dispone di ampio potere discrezionale in materia e nel caso in esame tale ampia discrezionalità non appare irrispettosa dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità, nè sotto altri profili indagabili in giudizio.

2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorsi per cassazione la 21 Rete Gas s.p.a. (già Enel Rete Gas s.p.a., già E.ON Rete s.r.l.) e la E.ON Italia s.p.a.

3. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha resistito con controricorso.

4. Non hanno svolto attività difensiva il Comune di Casalmaggiore, a Linea Group Holding s.r.l. e la Linea Distribuzione s.r.l.

5. Le ricorrenti hanno depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo del ricorso principale, la 21 Rete Gas s.p.a. denuncia violazione e falsa applicazione degli “art. 103 Cost., art. 362 c.p.c., comma 1, art. 110 c.p.a., anche alla luce degli artt. da 1 a 3 c.p.a., nonchè art. 111 Cost.”, e violazione e falsa applicazione “dei principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), artt. 6,7 e 13”.

Lamenta che il Consiglio di Stato, nell’attribuire rilievo “preminente e dirimente” alla circostanza che le due società raggruppate erano i precedenti gestori in esclusiva del servizio e che l’ATI non era necessaria per la partecipazione alla gara, ha violato i limiti esterni della giurisdizione, invadendo la competenza del legislatore attraverso la creazione di una (nuova) norma di divieto di creare ATI sovrabbondanti, in contrasto con l’ordinamento che invece consente tale figura giuridica prevedendo il diritto di formare compagini tra imprese al fine della partecipazione a gare pubbliche, pur se singolarmente in possesso dei requisiti prescritti; ed ha anche straripato dal controllo giurisdizionale di legittimità per esercitarne uno di merito, con invasione del campo di azione della P.A.

1.2. Col primo motivo del ricorso incidentale (di natura adesiva) la E.ON Italia s.p.a. espone censure analoghe a quelle di cui al primo motivo del ricorso principale.

Col secondo motivo, denunciando la violazione degli artt. 3,24,103,111 e 113 Cost., la stessa si duole dell’eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per invasione della sfera di attribuzioni riservata all’Amministrazione, in quanto, là dove il Consiglio di Stato ha affermato che occorre apprezzare il “concreto esito” dell’uso di strumenti giuridici consentiti dall’ordinamento, ha indebitamente sostituito le proprie valutazioni a quelle dell’AGCM, integrando la motivazione del provvedimento impugnato.

Con la terza censura denuncia nuovamente la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, sotto il profilo del rifiuto dell’esercizio della funzione giurisdizionale, come qualificata dall’art. 133 cod. proc. amm., comma 1, lett. I), per avere il Consiglio di Stato esercitato un mero controllo di legittimità, senza alcuna verifica dei fatti posti a base del provvedimento sanzionatorio, così negando l’effettività della tutela.

2.1. I motivi, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili.

E’ opportuno preliminarmente ribadire alcuni consolidati principi:

a) ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., il sindacato delle Sezioni unite di questa Corte, in sede di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti), è circoscritto alle sole questioni inerenti alla giurisdizione, cioè al controllo dell’osservanza delle norme di diritto che disciplinano i limiti esterni (cioè i confini) della giurisdizione stessa, ovvero all’esistenza di vizi che attengono all’essenza stessa della funzione giurisdizionale, senza estendersi al modo del suo esercizio, con la conseguenza che con il ricorso per cassazione avverso le decisioni del giudice amministrativo (o del giudice contabile) non possono essere dedotti altri eventuali errori, in iudicando o in procedendo (tra le recenti, Cass. Sez. U. 15/9/2015, n. 18079; 31/5/2016, n. 11380; 22/9/2016, n. 18570; 16/12/2016, n. 25976; 27/2/2017, n. 4879);

b) in particolare, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete; l’ipotesi non ricorre quando il giudice si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la voluntas legis applicabile nel caso concreto, potendo tale operazione ermeneutica dare luogo, tutt’al più, ad un error in iudicando (tra altre, Cass. Sez. U. 12/12/2012, n. 22784; 10/9/2013, n. 20698; 23/12/2014, n. 27341; 31/5/2016, n. 11380, cit.);

c) inoltre, l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera del merito, riservato alla P.A., si configura esclusivamente quando il giudice compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione (tra altre, Cass. Sez. U. 9/11/2011, n. 23302; 7/11/2013, n. 25037; 15/3/2016, n. 5077);

d) la denuncia di rifiuto di giurisdizione, infine, è ammissibile soltanto se il diniego di tutela sia determinato dall’affermata estraneità della domanda alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice (nel senso che essa non possa essere da lui conosciuta): anche per ravvisare un’ipotesi di denegata giustizia occorre, dunque, che il risultato sia l’effetto di un erroneo convincimento, da parte di quel giudice, concernente l’ambito della giurisdizione devolutagli (ex plurimis, Cass. Sez. U. 8/2/2013, n. 3037; 10/2/2017, n. 3561; 6/6/2017, n. 13976).

2.2. Il primo motivo del ricorso principale e di quello incidentale sono inammissibili poichè il Consiglio di Stato non ha affatto introdotto un divieto assoluto di formazione di associazioni temporanee di imprese cosiddette “sovrabbondanti”, ed anzi ha espressamente riconosciuto l’inesistenza nell’ordinamento di un tale generale divieto; ha, invece, valutato la legittimità del raggruppamento d’imprese nel caso concreto, in relazione al principio di tutela della concorrenza.

La censura si rivela, quindi, non pertinente.

Se poi, come pure si afferma nei ricorsi, nell’effettuare tale valutazione il giudice non avesse adeguatamente tenuto conto dei motivi di doglianza esposti dalle ricorrenti avverso il provvedimento impugnato, è evidente che ciò non configurerebbe alcun superamento dei limiti interni della giurisdizione.

2.3. Il secondo motivo del ricorso incidentale (così come il secondo profilo del primo motivo del ricorso principale) è strettamente connesso a quanto detto nel paragrafo che precede.

Il Consiglio di Stato ha giudicato corretto ed esauriente l’esame del comportamento delle società ricorrenti compiuto, nelle sue componenti oggettive e soggettive, dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e ne ha condiviso le conclusioni in termini di portata anticoncorrenziale, evidenziando, anche sotto l’aspetto dell’esito concreto, l’uso strumentale (cioè l’abuso) di diritti riconosciuti dall’ordinamento, che nella specie era stato posto in essere dalle società al fine della restrizione della concorrenza.

Deve, in definitiva, escludersi la configurabilità, nella sentenza impugnata, di qualsivoglia sconfinamento, o sostituzione, in valutazioni riservate all’Autorità garante.

2.4. Infine, il terzo motivo proposto dalla ricorrente incidentale, col quale si addebita al giudice di aver compiuto un mero controllo di legittimità, senza verificare i fatti posti a base del provvedimento impugnato, così determinando un rifiuto della giurisdizione, si rivela anch’esso inammissibile secondo il principio sopra enunciato nel par. 2.1, lett. d), non avendo il Consiglio di Stato negato, in via di principio, di poter esercitare una tale verifica (se e come, poi, in concreto, essa sia stata compiuta esula dal tema del vizio di giurisdizione: cfr., in materia, Cass. Sez. U. 20/1/2014, n. 1013).

3.1. Con il secondo motivo del ricorso principale, la 21 Rete Gas s.p.a. denuncia nuovamente violazione e falsa applicazione dell'”art. 103 Cost., art. 362 c.p.c., comma 1, art. 110 c.p.a., anche alla luce degli artt. da 1 a 3 c.p.a., nonchè art. 111 Cost.”, e violazione e falsa applicazione “dei principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), artt. 6,7 e 13”.

Lamenta il diniego di giurisdizione per la “dichiarata non scrutinabilità da parte del Consiglio di Stato di tutte le doglianze delle ricorrenti in tema di sanzione”, con particolare riferimento al passaggio della motivazione in cui il giudice ha affermato l’inesistenza di “altri profili indagabili in giudizio”, da intendere come un limite all’esercizio della giurisdizione; nonchè per la genericità e sommarietà delle argomentazioni svolte sul tema.

3.2. Analoga censura è svolta dalla E.ON Italia s.p.a. nel quarto motivo del ricorso incidentale.

3.3. Anche questi motivi sono inammissibili.

Premesso che qualsiasi censura attinente alla genericità della motivazione non è sindacabile in questa sede, occorre valutare il senso e la portata della frase in cui il giudice, sul punto della quantificazione della sanzione, dopo aver affermato che, sia in considerazione della gravità dell’infrazione sia dei soggetti sanzionati, “la determinazione dell’Autorità è immune dalle censure svolte” e che “correttamente (…) è stato tenuto conto del volume annuale del fatturato relativo alle concessioni di cui trattasi, moltiplicato per gli anni di durata della nuova concessione”, aggiunge che l’Autorità “dispone di ampio potere discrezionale sia in sede di determinazione dei criteri in base ai quali determinare gli importi delle ammende, sia in sede di sussunzione al caso specifico dei criteri determinativi in tal modo prefissati: e, nel caso in esame, tale ampia discrezionalità non appare irrispettosa dei generali principi della ragionevolezza e della proporzionalità, nè sotto altri profili indagabili in giudizio”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, in quest’ultima espressione, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile un rifiuto della giurisdizione, cioè – come già detto – una negazione, in via di principio, del potere del giudice di erogare la richiesta tutela giurisdizionale in ragione di una autolimitazione (giusta o errata) di tale potere, bensì un giudizio di esclusione, con formula di chiusura, di qualunque altro vizio rinvenibile nella determinazione, da parte dell’Autorità, delle sanzioni irrogate.

4.1. Con il quinto ed ultimo motivo del ricorso incidentale, è ulteriormente denunciata la violazione dei limiti esterni della giurisdizione “con riferimento all’art. 267 TFUE e all’art. 6, par. 1 CEDU”, nonchè la violazione del giusto processo. Ci si duole del fatto che il Consiglio di Stato non abbia valutato la compatibilità delle proprie statuizioni con il diritto comunitario in materia di concorrenza, nè abbia ritenuto di doversi rivolgere alla Corte di giustizia.

Il motivo è inammissibile, in base al principio, più volte espresso e dal quale non vi sono motivi per discostarsi, secondo cui il mancato rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato alla Corte di giustizia non configura una questione attinente allo sconfinamento dalla giurisdizione del giudice amministrativo (Cass. Sez. U. 2/12/2005, n. 26228; 5/7/2013, n. 16886; 20/1/2014, n. 1013, cit.).

Va aggiunto che il controllo della Corte di cassazione sul rispetto del limite esterno della giurisdizione non include la verifica di conformità della decisione al diritto dell’Unione europea, fatta salva l’ipotesi “estrema” in cui la decisione contrasti con quelle della Corte di giustizia sì da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale (Cass. Sez. U. 29/2/2016, n. 3915; 17/1/2017, n. 953).

4.2. Non può, infine, essere accolta neanche la richiesta che questa Corte effettui essa stessa il rinvio pregiudiziale formulando quesiti interpretativi attinenti al merito e non al tema della giurisdizione (da ult., Cass. Sez. U. 8/7/2016, n. 14042).

5. In conclusione, i ricorsi vanno dichiarati inammissibili.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

PQM

 

La Corte, a sezioni unite, dichiara inammissibili i ricorsi e condanna le ricorrenti, in solido, alle spese, liquidate in Euro 10.000,00, oltre alle spese prenotate a debito.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 21 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 19 settembre 2017

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