Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2159 del 31/01/2011

Cassazione civile sez. lav., 31/01/2011, (ud. 20/12/2010, dep. 31/01/2011), n.2159

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

CAREMAR – CAMPANIA REGIONALE MARITTIMA S.P.A., in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CRESCENZIO 62, presso lo studio dell’avvocato GRISANTI FRANCESCO,

rappresentata e difesa dall’avvocato BALLETTI EMILIO, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

P.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OTRANTO

36, presso lo studio dell’avvocato MASSANO MARIO, che lo rappresenta

e difende, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 65/2006 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 23/03/2006 r.g.n. 1375/03;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/12/2010 dal Consigliere Dott. ROSA ARIENZO;

udito l’Avvocato MARCO PAOLO FERRARI per delega EMILIO BALLETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

DESTRO Carlo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del Tribunale di Napoli del 18/25.6.2003,era stata accolta la domanda proposta da P.R. intesa all’accertamento della illegittimità del licenziamento con condanna alla reintegra e al risarcimento del danno ex art. 18 St dei Lavoratori, in relazione a licenziamento intimatogli il 20.3.2000 per l’ammanco di L. 65 mila nella cassa del bar della M/T Fauno della società Caremar.

Con sentenza resa dalla Corte di Appello di Napoli il 23.3.2006, in parziale accoglimento del gravame proposto dalla spa Caremar e in parziale riforma della sentenza impugnata, l’appellante veniva condannata al pagamento delle retribuzioni globali di fatto a titolo di risarcimento del danno a decorrere dalla cessazione dello stato di malattia. Per il resto il gravame veniva respinto.

Sosteneva la corte territoriale che la contestazione dell’addebito era affatto generica in riferimento alla condotta specificamente ascritta al P. e non anche agli altri due addetti alla cassa, reintegrati con sentenze confermate in appello e, premessa l’applicabilità dell’art. 7, primi tre commi dello Statuto dei Lavoratori anche ai rapporti di lavoro nautico; accertato che l’audizione personale era stata tempestivamente richiesta dal lavoratore allorchè aveva fornito le proprie giustificazioni in ordine alla contestazione disciplinare e ritenuto che la genericità della contestazione rendeva evidente il carattere non pretestuoso e dilatorio della richiesta di audizione e comportava che la mancanza della stessa prima del licenziamento aveva violato il principio del contraddicono ed il diritto di difesa del dipendente, affermava che correttamente il licenziamento era stato dichiarato illegittimo.

Affermava, poi, che la indennità di malattia incideva sulla indennità risarcitoria ex art. 18 Statuto dei Lavoratori, considerato che l’efficacia del licenziamento era sospesa durante lo stato di malattia, con conseguente sospensione delle obbligazioni principali della prestazione lavorativa e della controprestazione relativa.

Propone ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, articolati in sub motivi, la società. Resiste con controricorso il P..

La società ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

La società ricorrente deduce con il primo motivo la violazione e l’errata applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 7, comma 2, e art. 18; la violazione ed errata applicazione degli artt. 1362 e ss.

c.c. in relazione alla nota del P. del 15.3.2000; la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.; in ogni caso l’omessa, errata e insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia – con riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Assume che, pure essendo la responsabilità del P. pienamente provata, la Corte di Appello aveva dato risalto al vizio formale costituito dalla mancata audizione, la cui richiesta era stata avanzata a fini ostruzionistici e dilatori ed era intesa a fornire giustificazioni inevitabilmente ripetitive e duplicative, senza che la istanza rispondesse a comprovate effettive esigenze di difesa.

Peraltro, il lavoratore aveva recisamente negato la ricorrenza dell’ammanco di cassa ascrittogli, dichiarando di avere sempre effettuato regolarmente e correttamente la propria prestazione. La società, a conclusione della esposizione del motivo di impugnazione, pone, poi, specifici quesiti ex art. 366 bis c.p.c., riferiti anche alla necessità per il lavoratore di provare che la richiesta risponda a specifiche esigenze e che non sussistano impedimenti rispetto ad un’esposizione immediata per iscritto di una qualche giustificazione, tali da rendere necessaria una difesa in via orale.

Con il secondo motivo, lamenta la violazione ed errata applicazione degli artt. 112, 342, 346 e 434 c.p.c.; la violazione ed errata applicazione degli artt. 7 – spec. comma 2 – e L. n. 300 del 1970, art. 18; la violazione e l’errata applicazione degli artt. 1362 e ss.

c.c., in relazione alla nota di contestazione della Caremar spa del 10.3.2000; la violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c.; in ogni caso l’omessa, errata e insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia – con riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

A fronte di una specifica doglianza contenuta nel ricorso introduttivo in ordine ad una asserita genericità della nota di contestazione del 10.3.2000, il giudice di prime cure aveva implicitamente disatteso tale rilievo, ritenendo illegittimo il licenziamento per la mancata audizione; dunque, si era formata “cosa giudicata” per giudicato interno rispetto alla questione prospettata.

Evidenzia l’effetto non pienamente devolutivo del gravame, limitato alle questioni specificamente sottoposte alla cognizione della corte, ed asserisce che, in ogni caso, nella contestazione erano contenuti tutti gli elementi essenziali del fatto addebitato, quali luogo, tempo e specifica condotta. Pone al riguardo specifici quesiti di diritto, ex art. 366 bis c.p.c..

Con il terzo motivo deduce la violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18; la violazione ed errata applicazione degli artt. 1362 e ss.

c.c. in relazione al capo 12 – spec. art. 77 del c.c.n.l. 5.8.1999 per l’imbarco degli equipaggi delle navi delle società esercenti servizi marittimi postali e commerciali di carattere locale-; in ogni caso, l’omessa, errata, contraddittoria e insufficiente motivazione su un punto decisivo, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Rileva che i contratti collettivi hanno introdotto l’istituto della CRL, in forza del quale il lavoro nautico assume il carattere di contratto di arruolamento a tempo indeterminato e che, al momento dello sbarco, il lavoratore non percepisce indennità di preavviso e tfr ma rimane a disposizione dell’armatore, in mancanza di un nuovo imbarco godendo della disponibilità retribuita, con retribuzione fortemente variabile, onde il risarcimento non può che essere commisurato a quanto effettivamente sarebbe stato percepito da controparte e quindi non con retribuzione piena, ma in misura ridotta o, al più, con riferimento alla retribuzione annuale. Anche in relazione a tale motivo di ricorso formula quesito.

Con il quarto motivo, la società ricorrente deduce la violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18; la violazione e l’errata applicazione degli artt. 1218, 1223, 1225, 1226 e 1227 c.c.; la violazione ed errata applicazione, degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c., e, in ogni caso, l’omessa e comunque errata, contraddittoria ed insufficiente motivazione su di un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5).

Si sofferma sulla mancata considerazione, da parte della corte territoriale, all’aliunde perceptum e percipiendum. Evidenzia che il lavoratore ha percepito l’indennità di disoccupazione per tempo imprecisato, ha prestato attività retribuita in favore di altro datore e/o comunque, anche in forma di lavoro autonomo, percependo i relativi emolumenti e che era stata spiegata richiesta di prova al riguardo, onde il giudice avrebbe dovuto procedere a verifiche di ufficio in tal senso, ravvisandosi una omessa statuizione sulla specifica questione, con palese violazione di art. 112 c.p.c..

Deduce, altresì, che era stata richiesta prova testimoniale sulla sussistenza di una rapporto di lavoro subordinato per il periodo successivo alla risoluzione del rapporto e richiesta l’esibizione del libretto di lavoro e del libretto di lavoro nautico. Formula quesito ex art. 366 bis riferito alla necessità di pronunzia su tutte le domande per non incorrere in vizio di omessa pronunzia. Ancora ribadisce che, con il suo comportamento, il lavoratore avrebbe alimentato fortemente l’entità del danno e richiama l’art. 1127 c.c., per sostenere che l’uso di un’ ordinaria diligenza e la mancanza di inerzia del lavoratore avrebbero limitato le conseguenze dannose. Evidenzia, poi, che il lavoratore aveva del tutto ingiustificatamente fatto decorrere molto tempo prima di presentare il ricorso e che aveva del tutto omesso di procedere, nelle more, ad iscriversi ad un qualche ufficio di collocamento; che doveva anche aversi riguardo al fatto che, all’udienza del 10.5.2001, l’offerta in via transattiva di nuova assunzione ex nunc era stata rifiutata dal predetto ingiustificatamente. Anche in merito a tali profili pone quesito ex art. 366 bis c.p.c..

Quanto ai primi due motivi di impugnazione, la censura mossa si incentra sulla non necessità della preventiva audizione in ipotesi, quale quella considerata, in cui la difesa per iscritto del lavoratore era stata esauriente e tale da rendere evidente il carattere dilatorio e pretestuoso della richiesta di audizione orale, Al riguardo deve rilevarsi che la questione, intimamente connessa a quella ora esaminata, della formazione di un giudicato interno sull’asserita implicita reiezione del rilievo della genericità della contestazione disciplinare, non risulta condivisibile nei termini prospettati dalla ricorrente società, atteso che l’aspetto formale della mancata audizione formalmente richiesta, intanto era stato ritenuto dalla corte territoriale dirimente, in quanto il suo presupposto era stato ravvisato nella genericità della preventiva contestazione da parte della società.

Ed effettivamente la corte sull’incertezza del fatto, le cui modalità non sono state chiarite neanche attraverso l’espletata istruttoria(incentra l’esame relativo al valore e alla necessità della richiesta di audizione orale, non potendo ritenersi preclusa la valutazione della sussistenza del requisito della specificità della previa contestazione dell’addebito, necessaria in funzione dei licenziamenti qualificabili come disciplinari, requisito che non è integrato dalla certezza dei fatti addebitati, ma dalla idoneità della contestazione a realizzare il risultato perseguito dalla legge, ossia a consentire al lavoratore una puntuale difesa, in ordine alle questioni in tal modo delineate (Cass. 23.1.1998 n. 624).

La previa contestazione dell’addebito, necessaria in funzione di tutte le sanzioni disciplinari, ha, invero, lo scopo di consentire al lavoratore l’immediata difesa e deve conseguentemente rivestire il carattere della specificità, che è integrato quando sono y fornite le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, il fatto ( o i fatti nei quali il datore di lavoro abbia ravvisato infrazioni disciplinari o comunque comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 cod. civ..

L’accertamento relativo al requisito della specificità della contestazione costituisce oggetto di un’indagine di fatto, incensurabile in sede di legittimità, salva la verifica di logicità e congruità delle ragioni esposte dal giudice di merito. Sul punto non risulta che le considerazioni della corte territoriali siano confutabili alla stregua dell’evidenziata mancanza di specificità, più che delle circostanze di tempo e luogo, dei termini in cui l’ammanco si sarebbe concretizzato (furto, inesistenza di importi pagati in cassa, omessa contabilizzazione, in mancanza anche di riscontro aritmetico delle operazioni effettivamente non registrate).

Nè al riguardo risultano condivisibili le affermazioni dell’appellante circa l’effetto devolutivo dell’appello che non avrebbe consentito, in difetto di impugnazione incidentale, al giudice del gravame di pronunziarsi sulla questione della specificità della contestazione,rimasta assorbita ed implicitamente disattesa in virtù della declaratoria di illegittimità del licenziamento per la mancata audizione orale del ricorrente. Ed invero, è principio pacifico quello secondo il quale la parte vittoriosa totalmente in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere l’esame delle questioni che il giudice di primo grado non ha esaminato perchè le ha ritenute assorbite, essendo a questo fine sufficiente che la parte riproponga le questioni in qualunque modo nel corso del giudizio di secondo grado per evitare la presunzione di rinunzia (Cass. 31-1-2006 n. 2146).

Quanto alla richiesta di audizione, ritenuta espediente dilatorio e pretestuoso dalla ricorrente in quanto il lavoratore aveva recisamente negato la ricorrenza di una ammanco a lui imputabile, deve rilevarsi che la giurisprudenza di questa corte ha più volte affermato che la specifica garanzia della previa audizione a difesa opera non già indistintamente, ma solo se il lavoratore abbia espressamente chiesto di essere sentito (Cass. sez. lav., 4.3.2004 n. 4435). Però, una volta che l’espressa richiesta sia stata formulata dal lavoratore, la sua previa audizione costituisce un ogni caso indefettibile presupposto procedurale che legittima l’adozione della sanzione disciplinare anche nell’ipotesi in cui il lavoratore, contestualmente alla richiesta di audizione a difesa, abbia comunicato al datore di lavoro giustificazioni scritte, le quali, per il solo fatto che si accompagnino alla richiesta di audizione, sono ritenute dal lavoratore stesso non esaustive e destinate ad integrarsi con le giustificazioni che il lavoratore stesso eventualmente aggiunga o precisi in sede di audizione. Quindi – contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante società – deve ‘ ) aderirsi al principio già sancito da questa Corte, secondo cui “il datore di lavoro, il quale intenda adottare una sanzione disciplinare, non può omettere l’audizione del lavoratore incolpato ove quest’ultimo ne abbia fatto richiesta espressa contestualmente alla comunicazione, nel termine di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 7 comma 5, di giustificazioni scritte, anche se queste siano ampie e potenzialmente esaustive” (Cfr., in tali termini, Cass, sez. lav. n. 6845/2010). In tale ultima decisione si è posto richiamo a precedente giurisprudenziale di questa Corte (Cass. sez. lav.

6.7.1999 n. 7006), che ha affermato che la tempestiva presentazione, da parte del lavoratore incolpato, di giustificazioni scritte non “consuma” l’esercizio del diritto di difesa allorchè vi sia la richiesta di audizione del lavoratore medesimo, sicchè permane l’obbligo del datore di lavoro di sentire oralmente il dipendente prima di irrogare la sanzione disciplinare; obbligo questo che permane in ogni caso, in presenza di espressa richiesta in tal senso, anche se le giustificazioni scritte apparissero già di per sè ampie ed esaustive.

Quanto alla censura relativa alla determinazione del risarcimento del danno con riferimento alla retribuzione globale di fatto percepita, omettendo ogni considerazione della variabilità della retribuzione nei periodi non lavorati per i lavoratori cime il P., in regime di CRL, la misura della retribuzione nei periodi di “disponibilità retribuita” stabilita dall’art. 77 CCNL viene richiamata senza allegazione del relativo ceni, in dispregio della regola sancita dall’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, che prevede la necessità di produzione, unitamente al ricorso, del contratto ovvero dell’accordo collettivo su cui il ricorso si fonda. Nè risulta in qualche modo che al mancato assolvimento di un tale onere si sia sopperito attraverso la puntuale indicazione della sede precisa in cui l’atto in oggetto è stato prodotto nei precedenti gradi di giudizio.

Peraltro, ogni ulteriore rilievo riferito alla misura della retribuzione globale di fatto risulta da disattendere nella misura in cui la formulazione in termini generici della condanna – limitata dalla corte territoriale al periodo successivo alla cessazione dello stato di malattia – risulta tale da non porsi in contrasto con quanto asserito dalla società ricorrente, sul punto dovendo richiamarsi l’insegnamento giurisprudenziale di questa corte secondo cui “ancorchè nell’ipotesi di annullamento del licenziamento illegittimo ai sensi della L. n. 300 del 1970, art. 18, la ricostituzione “de iure” del rapporto di lavoro comporti l’equiparazione della mera utilizzabilità delle energie lavorative del prestatore alla loro effettiva utilizzazione, la garanzia retributiva connessa alla continuità giuridica del rapporto stesso va riferita esclusivamente alla normale retribuzione da collegare al contenuto professionale delle mansioni e non comprende, invece, eventuali ulteriori compensi la cui corresponsione presupponga l’effettivo svolgimento della prestazione lavorativa” sicchè in tali termini deve intendersi contenuta la condanna risarcitoria.

Infine, con riguardo all’eccezione dell’aliunde perceptum e percipiendum nonchè all’ulteriore rilievo della mancanza di ordinaria diligenza del lavoratore nel limitare conseguenze dannose ai sensi dell’art. 1227 c.c., comma 2, deve rilevarsi al riguardo che non può ritenersi corretta la censura formulata in ordine alla mancata limitazione del risarcimento cui fa riferimento la ricorrente, dovendo rilevarsi, sulla scorta dell’orientamento della giurisprudenza di questa Corte (cfr, tra le numerose altre, la sentenza 9 febbraio 2004 n. 2402), che il datore di lavoro è tenuto, per responsabilità contrattuale, a risarcire l’intero pregiudizio patrimoniale che il lavoratore ha consequenzialmente subito durante tutto il periodo in cui si è protratta l’inadempienza del datore di lavoro medesimo; pregiudizio che può essere in concreto determinato, senza bisogno di una specifica prova del lavoratore, sulla base del complesso delle utilità (salari e stipendi) che il lavoratore avrebbe potuto conseguire nel periodo di illegittimo allontanamento dal lavoro, mentre spetta al datore di lavoro provare l’aliunde perceptum, oppure la negligenza del lavoratore nel cercare altra proficua occupazione. Inammissibile è pure la censura relativa all’omessa considerazione dei redditi che si assumono percepiti dal P., non risultando alcuna prova in proposito, e neanche in quale atto del giudizio la società avesse dedotto le circostanze e chiesto di provarle, essendo state avanzate solo generiche domande di acquisizione del libretto di lavoro che non valgono ad integrare , in ragione della loro funzione meramente esplorativa, l’allegazione di fatti circostanziati idonei a costituire idoneo oggetto di prova. A disattendere poi il rilievo mosso dalla ricorrente circa la estensione del risarcimento in rapporto al lasso temporale intercorso tra il licenziamento e la proposizione de ricorso giudiziario, è sufficiente richiamare il principio giurisprudenziale .elaborato in tema di risarcimento del danno a carico del datore di lavoro in conseguenza di illegittimo licenziamento del lavoratore, secondo cui va esclusa l’applicazione dell’art. 1227 c.c., comma 2, in relazione alle conseguenze dannose discendenti dal tempo impiegato per la tutela giurisdizionale da parte del lavoratore, in quanto tali conseguenze non possono essere imputate al lavoratore tutte te volte che – sia (il che si tratti di inerzia endoprocessuale che di inerzia preprocessuale – le norme attribuiscano poteri paritetici al datore di lavoro per la tutela dei propri diritti e per la riduzione del danno (cfr. Cass. 10 dicembre 2007 n. 25743 e, da ultimo Cass. 488/2009).

In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso proposto deve essere respinto, laddove le spese del presente giudizio, in applicazione della regola della soccombenza, cedono a carico della società ricorrente.

P.Q.M.

La Corte così provvede;

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 54,00 per esborsi, Euro 4000,00 per onorario, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.

Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 31 gennaio 2011

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA