Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21588 del 20/09/2013

Civile Ord. Sez. U Num. 21588 Anno 2013
Presidente: LUCCIOLI MARIA GABRIELLA
Relatore: DI PALMA SALVATORE

ORDINANZA

sul ricorso 17132-2012 proposto da:
HIDRO

CATANIA

S.P.A.,

in

persona

del

legale

rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata
in ROMA, VIA STOPPANI 1, presso lo studio dell’avvocato
SCUDERI ANDREA, che la rappresenta e difende, per
delega a margine del ricorso;
– ricorrente contro

CONSORZIO D’AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE 2 CATANIA

Data pubblicazione: 20/09/2013

ACQUE,

in

persona

del

Presidente

pro-tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BOCCA DI LEONE
78, presso lo studio dell’avvocato STICCHI DAMIANI
SAVERIO – STUDIO BDL, che lo rappresenta e difende, per
delega a margine del controricorso;
PROVINCIA REGIONALE DI CATANIA, in persona del

ROMA, VIA ATTILIO REGOLO 19, presso lo studio
dell’avvocato LIPERA GIUSEPPE, rappresentata e difesa
dall’avvocato MINE° FRANCESCO, per delega in calce al
controricorso;
– controricorrenti nonchè contro

ASSEMBLEA DEL CONSORZIO D’AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE
2 CATANIA ACQUE, REGIONE SICILIANA, S.I.E. -SERVIZI
IDRICI ETNEI S.P.A., CONSIGLIO D’AMMINISTRAZIONE DEL
CONSORZIO D’AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE 2 CATANIA;
– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al
giudizio pendente n. 3598/2010 del Tribunale
Amministrativo Regionale di CATANIA;
uditi gli avvocati Carmelo BARRECA per delega
dell’avvocato Andrea Scuderi, Alberto ZITO per delega
dell’avvocato Saverio Sticchi Damiani;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 26/03/2013 dal Consigliere Dott.
SALVATORE DI PALMA;

Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliata in

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore
Generale dott. Pasquale FIMIANI, il quale chiede alla
Corte Suprema di Cassazione l’affermazione della

giurisdizione del giudice ordinario.

Ritenuto che, con ricorso del 10 luglio 2012, la s.p.a. Hydro Catania
ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione – nei confronti del
Consorzio d’Ambito Territoriale Ottimale 2 Catania Acque (di séguito:
Consorzio), della Provincia regionale di Catania, dell’Assemblea e del
Consiglio di amministrazione del Consorzio, della Regione Siciliana e della
s.p.a. Servizi Idrici Etnei-S.I.E. (di séguito: S.I.E.) -, in riferimento al
giudizio promosso dalla stessa Società ricorrente Hydro Catania dinanzi al

Catania (r.g. n. 3598/2010);
che resistono, con distinti controricorsi, il Consorzio e la Provincia
regionale di Catania, mentre la Regione Siciliana e la s.p.a. Servizi Idrici
Etnei-S.I.E., benché ritualmente intimati, non si sono costituiti né hanno
svolto attività difensiva;
che, in punto di fatto, risulta che:
a) con decisione 27 ottobre 2006, n. 589, il Consiglio di giustizia
amministrativa per la Regione Siciliana, in riforma della sentenza del T.a.r.
Catania 18 aprile 2005, n. 670, su ricorso dei Comuni di Caltagirone,
Mazzarone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, annullò la
procedura indetta dal Consorzio per l’affidamento in via diretta del servizio
idrico integrato alla società mista pubblico-privata S.I.E., costituita
secondo il modello prefigurato dall’art. 113, comma 5, lettera b) , del d.
Igs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli
enti locali); in particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa annullò:
al) la deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia
regionale di Catania, con la quale era stata approvata la costituzione della
Società S.I.E., nonché l’atto costitutivo e lo statuto di tale Società; a2) le
deliberazioni dell’assemblea del Consorzio nn. 7, 8 e 9 del 13 settembre
2004, recanti la conferma della società mista quale modello gestionale del
servizio e l’avvio delle procedure di indizione della gara per la scelta del
socio privato di minoranza;

a3) le deliberazioni n. 1 del consiglio di

amministrazione del Consorzio e n. 2 dell’Assemblea dello stesso
Consorzio in data 13 gennaio 2005, recanti rispettivamente la proposta e
la decisione di rinnovare la gara per la scelta del socio privato di
minoranza e l’individuazione delle competenze in ordine agli adempimenti
i

Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di

esecutivi; a4) la deliberazione n. 2 in data 13 gennaio 2005, con la quale
il c.d.a. del Consorzio aveva approvato la nuova gara ed approvato le
determinazioni propedeutiche;
b)

nelle more di tale giudizio, il socio di minoranza della S.I.E. fu

individuato nel raggruppamento temporaneo di imprese facente capo alla
s.p.a. ACOSET, alla quale succedette, secondo le previsioni del bando, la

c)

a séguito di detto annullamento disposto con la menzionata

decisione n. 589 del 2006, in data 30 dicembre 2006, fu stipulato – tra i
Comuni di Caltagirone, Mazzarone, Mineo, San Michele di Ganzaria,
Scordia e Vizzini, il Consorzio, la S.I.E. e l’ACOSET – un accordo, definito
transattivo, con il quale le parti, riconosciuta la specificità del
comprensorio con le connesse esigenze di rappresentanza e di tutela degli
interessi della collettività di riferimento, si impegnarono a modificare la
composizione degli organi amministrativi del Consorzio ed a rinnovare gli
organi della S.I.E. nonché alcune norme statutarie, convenendo altresì
che, con l’adempimento degli obblighi assunti, sarebbero cessate le ragioni
del contendere, con conseguente rinuncia agli effetti della più volte citata
decisione del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589 del 2006;
d) il Comune di Acireale, socio del Consorzio, impugnò tale accordo e gli atti successivi ad esso strettamente collegati – dinanzi al T.a.r. di
Catania che, con sentenza 11 dicembre 2009, n. 2093, ritenuto l’accordo
medesimo riconducibile agli accordi di cui all’art. 11 della legge 7 agosto
1990, n. 241, annullò l’accordo medesimo ai sensi dell’art. 21-septies della
stessa legge n. 241 del 1990;
e)

avverso tale sentenza proposero appello la ACOSET, la s.p.a.

Hydro Catania – costituita dai componenti del raggruppamento ACOSET ai
fini della partecipazione come socio privato della S.I.E. – e la S.I.E. dinanzi
al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana che, con
sentenza 28 luglio 2011, n. 526, respinse gli appelli;
f)

la S.I.E. e l’ACOSET, deducendo il difetto di giurisdizione del

Giudice amministrativo a conoscere la validità e l’efficacia dell’accordo del
30 dicembre 2006, impugnarono tale sentenza del Consiglio di giustizia
2

s.p.a. Hydro Catania;

amministrativa dinanzi alle sezioni unite della Corte di cassazione che, con
la sentenza n. 12607/2012 del 20 luglio 2012, dichiararono la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo a conoscere dette validità ed efficacia;
g)

pendenti gli appelli avverso la predetta sentenza del Ta.r. di

Catania n. 2093 del 2009, l’assemblea del Consorzio, con deliberazione n.
8 del 22 novembre 2010 – nel condividere e fare propria la proposta del

dell’accordo del 30 dicembre 2006, dichiarata dal T.a.r. di Catania con la
sentenza n. 2093 del 2009; 2) della intervenuta caducazione automatica,
per effetto della sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589
del 2006, degli atti amministrativi e negoziali adottati o conclusi “a valle”
dei provvedimenti annullati da tale sentenza; 3) dell’invalidità della
convenzione di gestione stipulata con la S.I.E. in data 24 dicembre 2005 e,
conseguentemente, dello scioglimento del rapporto in essere con tale
Società, non avente più titolo per l’esecuzione dei lavori e per la gestione
del servizio idrico integrato per conto del Consorzio; 4) della caducazione
degli atti di acquisizione delle singole gestioni mediante le quali la S.I.E.
aveva acquisito il servizio relativamente ai singoli Comuni interessati -,
diede mandato al c.d.a. di concordare con tali Comuni tutti gli opportuni
provvedimenti per assicurare la continuità del servizio e di formulare una
proposta sulla scelta della forma di gestione e delle relative procedure di
affidamento;
h) tali deliberazioni consortili furono impugnate dinanzi al T.a.r. di
Catania dalla s.p.a. S.I.E. (r.g. n. 3538/10) e dalla s.p.a. Hydro Catania r.g. n. 3598/10: giudizio a quo -, la quale ultima inoltre, con motivi
aggiunti, impugnò anche le deliberazioni del c.d.a. del Consorzio n. 21 del
31 ottobre 2011 e nn. 7 e 8 in pari data dell’assemblea del Consorzio,
recanti ulteriori decisioni finalizzate a dar corso a nuove forme di gestione
del servizio idrico integrato;
i)

che nell’atto introduttivo di tale giudizio promosso dinanzi al

Giudice amministrativo – r.g. n. 3598/10: giudizio a quo – l’odierna
Società ricorrente Hydro Catania –

«sul presupposto della piena e

completa permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del
socio privato della S.I.E., della conseguente aggiudicazione ed infine della
3

c.d.a. n. 21 del 9 agosto 2010, e nel prendere atto: 1) della nullità

convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, con i correlati
negozi di cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla partecipazione
azionaria e di intese parasociali», atti questi che «non sono stati mai
annullati, né sono stati mai neppure impugnati» –

ha chiesto: in via

principale, affermarsi l’obbligo del Consorzio di provvedere: 1) alla
consegna alla S.I.E. delle gestioni comunali oggetto della concessione di
gestione del servizio idrico integrato; 2) alla rideterminazione del periodo

riequilibrio; 3) «all’osservanza, infine e comunque, di tutti gli ulteriori
obblighi derivanti dalla procedura di gara, dalla conseguente
aggiudicazione, dalla cessione delle azioni con le connesse obbligazioni
accessorie e dalla convenzione di affidamento del servizio idrico»; d) al
risarcimento del “danno da ritardo” patito dalla Società; in via
subordinata, dichiararsi la risoluzione dei negozi e contratti intervenuti tra
le parti per i gravi inadempimenti posti in essere dal Consorzio, con
conseguente risarcimento del “danno integrale”;
che la ricorrente chiede che le sezioni unite della Corte di cassazione
dichiarino il difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo regionale
per la Regione Siciliana, sezione staccata di Catania a conoscere le
predette domande, e che cognizione delle stesse è riservata invece al
Giudice ordinario;
che la sola ricorrente s.p.a. Hydro Catania ha depositato memoria;
che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo l’affermazione della
giurisdizione del Giudice ordinario.
Considerato che la ricorrente sostiene che la invocata giurisdizione

del Giudice ordinario si giustifica sui decisivi rilievi della piena e completa
permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato
della S.I.E., della conseguente aggiudicazione ed infine della convenzione
di affidamento del servizio idrico integrato, con i correlati negozi di
cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla partecipazione azionaria
e di intese parasociali, atti che non sono stati mai annullati, né sono stati
mai neppure impugnati, nonché del petitum sostanziale azionato dinanzi al
Giudice amministrativo, consistente nella affermata, perdurante validità ed
4

concessorio e del piano economico-finanziario, nonché al suo conseguente

efficacia, in mancanza di una pronuncia giurisdizionale che l’abbia invece
negata, di tutti gli atti “a valle” degli atti amministrativi investiti dalla
decisione di annullamento del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589
del 2006;
che entrambi i controricorrenti eccepiscono l’inammissibilità del
ricorso per regolamento di giurisdizione, in quanto sulla giurisdizione del

in forza delle menzionate sentenze del Consiglio di giustizia amministrativa
n. 526 del 2011 e delle sezioni unite di questa Corte n. 12607 del 2012;
che il ricorso merita accoglimento, nei sensi e nei limiti di cui alle
considerazioni che seguono, distinguendo tra questioni attribuite alla
giurisdizione del Giudice ordinario e quelle attribuite alla giurisdizione del
Giudice amministrativo;
che, innanzitutto, deve rilevarsi che la menzionata sentenza di
annullamento del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
Siciliana n. 589 del 2006 ha riguardato la scelta della società “mista
pubblico-privata”, di cui all’art. 113, comma 5, lettera b), del d. Igs. n. 267
del 2000, quale modello di gestione del servizio idrico integrato nella
provincia di Catania e l’indizione della procedura di gara per
l’individuazione del socio di minoranza della s.p.a. S.I.E., società questa
medio tempore costituita secondo detto modello in base alla annullata
deliberazione consiliare n. 37 del 17 agosto 2004 della Provincia regionale
di Catania, con la quale era stata appunto approvata la costituzione della
Società S.I.E., nonché l’atto costitutivo e lo statuto della stessa (cfr.,
supra, Ritenuto in fatto, lettera a);
che deve altresì rilevarsi che la menzionata sentenza di queste sezioni
unite n. 12607 del 2012 è del tutto irrilevante rispetto alla risoluzione del
proposto regolamento di giurisdizione: infatti – mentre con tale
sentenza, queste sezioni unite hanno affermato la giurisdizione del giudice
amministrativo a conoscere la validità e l’efficacia dell’accordo in data 30
dicembre 2006, stipulato tra i Comuni di Caltagirone, Mazzarone, Mineo,
San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, il Consorzio, la S.I.E. e
l’ACOSET, annullato dalla citata sentenza del T.a.r. di Catania n. 2093
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Giudice amministrativo a conoscere la controversia si è formato il giudicato

dell’Il dicembre 2009, confermata dal Consiglio di Stato con la
menzionata sentenza n. 526 del 2011 (cfr., supra, Ritenuto in fatto,
lettere da c ad f) -, il regolamento di giurisdizione in esame ha ad oggetto
le su riportate domande dalla s.p.a. Hydro Catania, proposte in sede di
impugnazione dinanzi al T.a.r. di Catania della deliberazione n. 8 del 22
novembre 2010 del Consorzio (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettere da g
ad i), domande formulate – come già rilevato -, «sul presupposto della

selezione del socio privato della S.I.E., della conseguente aggiudicazione
ed infine della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, con
i correlati negozi di cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla
partecipazione azionaria e di intese parasociali», atti questi che «non sono
stati mai annullati, né sono stati mai neppure impugnati»;
che dal tenore di dette domande della s.p.a. Hydro Catania si evince
inequivocabilmente, secondo il criterio del petitum sostanziale, che esse
comprendono anche la questione della perdurante validità ed efficacia – in
mancanza di una pronuncia che ne abbia accertato la “caducazione” degli atti cosiddetti “a valle” della annullata procedura e che tale questione
costituisce un antecedente logico-giuridico indispensabile per affermare
che il Consorzio resta tenuto all’osservanza di tutti gli obblighi derivanti
dalla procedura di gara;
che la Società ricorrente, con l’atto introduttivo del giudizio a quo, fa
riferimento, in particolare: /) agli atti concernenti la procedura di
selezione del socio privato della S.I.E. nonché alla conseguente
aggiudicazione, avvenute nelle more dell’annullamento di cui alla sentenza
del C.G.A. n. 589 del 2006 (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettere da al
ad a4); 2) agli atti – di carattere societario – concernenti l’acquisizione,
da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni
della S.I.E (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettera b); 3) alla convenzione
in data 24 dicembre 2005, stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E.,
concernente l’affidamento della gestione del servizio idrico integrato e
comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto,
fognatura e depurazione;

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piena e completa permanenza di tutti gli effetti della procedura di

che le questioni concernenti la validità e l’efficacia degli atti di cui sub
2)

sono attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario, quelle

concernenti gli atti di cui sub 1) e sub 3) sono attribuite alla giurisdizione
del Giudice amministrativo;
che deve essere sottolineato, in particolare, che l’accertamento circa
la mancata caducazione degli atti cosiddetti “a valle” della annullata

gestionale del servizio idrico integrato – presuppone, a sua volta trattandosi appunto di presupposto che sorregge e giustifica l’intera
“catena” degli atti negoziali e procedimentali “a valle” – la verifica della
stessa validità ed efficacia della costituzione della Società S.I.E. e degli atti
negoziali conseguenti;
che il giudizio avente ad oggetto una verifica siffatta è indubbiamente
attribuito alla cognizione del Giudice ordinario;
che, infatti, queste sezioni unite hanno affermato che, in tema di
riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale
prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura
pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società
(provvedendo anche alla scelta del socio) o di parteciparvi o di procedere
ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire,
nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa, mentre sono attribuite
alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti
societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, le
quali restano interamente soggette alle regole del diritto commerciale
proprie del modello recepito, dal contratto di costituzione della società, alla
successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente
esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del
socio (azionista), fino al suo scioglimento, con la conseguenza che,
nell’ambito di quest’ultima categoria rientrano le controversie volte ad
accertare l’intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali, siano esse
inerenti alla struttura del contratto sociale, siano estranee e/o alla stessa
sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura
amministrativa a monte, perciò comprendenti le fattispecie sia di radicale
7

procedura – che individuò nella società “mista pubblico-privato” il modulo

mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne
affliggono singoli atti), sia di successiva mancanza legale provocata
dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ivi compresi i
profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già
istituita, i quali costituiscono espressione non di potestà amministrativa,
bensì del sistema dell’invalidità-inefficacia del contratto sociale che
postula una verifica, da parte del giudice ordinario, di conformità alla

ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici (cfr. la sentenza n. 30167
del 2011; cfr. anche le ordinanze nn. 5446 del 2012, 12110, 12901 e
15121 del 2013);
che, in base a tale principio, la verifica della stessa validità ed
efficacia della costituzione della Società S.I.E. e degli atti negoziali
conseguenti – di carattere societario – concernenti, tra l’altro,
l’acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento
delle azioni della S.I.E è attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario;
che, invece, la controversia avente ad oggetto la procedura di
selezione del socio privato della S.I.E. nonché alla conseguente
aggiudicazione (cfr., supra, sub 1), avvenute nelle more dell’annullamento
di cui alla sentenza del C.G.A. n. 589 del 2006, è attribuita alla
giurisdizione del Giudice amministrativo;
che, al riguardo, può richiamarsi l’orientamento di queste sezioni
unite, espresso in analoga fattispecie, secondo cui la controversia
riguardante l’impugnazione del verbale di aggiudicazione di una gara
indetta da una società a capitale interamente pubblico per la sottoscrizione
di un aumento di capitale finalizzato ad individuare un socio di minoranza
di una società controllata, già divenuta affidataria di servizio pubblico di
trasporto locale a seguito di procedura di evidenza pubblica, appartiene
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 244
del d.lgs. n. 163 del 2006 (nel testo sostituito dal codice del processo
amministrativo, di cui al d.lgs. n. 104 del 2010), mentre le controversie
attinenti alla successiva attività della compagine sociale, interamente
soggetta alle regole del diritto commerciale, rientrano nella giurisdizione
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normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto

del giudice ordinario (cfr. la sentenza n. 16856 del 2011; cfr. anche
l’ordinanza n. 29107 del 2011);
che, infine, relativamente alla convenzione in data 24 dicembre 2005,
stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E., concernente l’affidamento della
gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione
delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione si pone

accordi fra pubbliche amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in
collaborazione di attività di interesse comune, di cui all’art. 15, commi 1 e
2, della citata legge n. 241 del 1990 («1. Anche al di fuori delle ipotesi
previste dall’articolo 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre
concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in
collaborazione di attività di interesse comune. 2. Per detti accordi si
osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall’articolo 11,
commi 2 e 3»), con conseguente applicabilità dell’art. 133, comma 1,
lettera a), n. 2, del codice del processo amministrativo, secondo cui «1.
Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo
ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: […] 2)
formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi
di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche
amministrazioni»;
che, conclusivamente, deve essere dichiarata la giurisdizione del
Giudice ordinario – quanto alle questioni della validità ed efficacia della
costituzione della Società S.I.E. (questione pregiudiziale) e degli atti
negoziali conseguenti, di carattere societario, concernenti, tra l’altro,
l’acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento
delle azioni della S.I.E – e del Giudice amministrativo – quanto alla
controversia avente ad oggetto la procedura di selezione del socio privato
della S.I.E. nonché la conseguente aggiudicazione, avvenute nelle more
dell’annullamento di cui alla sentenza del C.G.A. n. 589 del 2006, nonché
alla controversia avente ad oggetto la convenzione in data 24 dicembre
2005, stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E., concernente l’affidamento
della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della
realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e
depurazione;
9

la questione dell’eventuale inquadramento di tale convenzione tra gli

che la indubbia, notevole complessità del

thema decidendum

giustifica pienamente la compensazione per intero tra le parti della
presente fase del giudizio.

P.Q.M.
Dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario e del Giudice amministrativo,

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il
26 marzo 2013

nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Compensa le spese.