Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21579 del 19/10/2011

Cassazione civile sez. un., 19/10/2011, (ud. 10/05/2011, dep. 19/10/2011), n.21579

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente Agg. –

Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –

Dott. FELICETTI Francesco – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

IMMOBILIARE ANNA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Carlo Poma n. 2,

presso lo studio dell’Avvocato Fabio Massimo Orlando, dal quale è

rappresentata e difesa, unitamente all’Avvocato Giangiorgio

Casarotto, per procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

P.N. (C.F.: (OMISSIS)); P.M. (C.F.:

(OMISSIS)); P.A. (C.F.: (OMISSIS));

PR.LU. (C.F.: (OMISSIS)); 3VISO INVESTIMENTI

s.a.s. di Caretta Tullio & C. (P.I.: (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma,

viale Giulio Cesare n. 14, presso o studio dell’Avvocato PAFUNDI

Gabriele, dal quale sono rappresentati e difesi, unitamente agli

Avvocati Giovanni Maria Pastega e Rossana Basile, per procura

speciale in calce al controricorso;

– controricorrenti –

nonchè

I.C.M. COSTRUZIONI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro

tempore;

– intimata –

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio

pendente dinnanzi a Tribunale di Treviso (R.G. n. 8236 del 2008);

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

10 maggio 2011 dal Consigliere relatore Dott. Stefano Petitti;

sentiti, per la ricorrente, l’Avvocato Troilo, per delega, e, per i

resistenti, l’Avvocato Santarelli, per delega;

sentito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IANNELLI Domenico, che ha concluso conformemente alla relazione ex

art. 380-bis cod. proc. civ.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Il Tribunale di Treviso, in sede di reclamo avverso il provvedimento con il quale il medesimo Tribunale in composizione monocratica aveva accolto il ricorso possessorio proposto da Immobiliare Anna s.r.l.

nei confronti della I.C.M. Costruzioni s.p.a. e degli altri convenuti, ha dichiarato il difetto di giurisdizione dell’AGO. Il Tribunale ha ritenuto che il fatto che la I.M.C. Costruzioni avesse eseguito lavori di urbanizzazione nell’ambito di un piano di lottizzazione e della convenzione sottoscritta dalla Immobiliare Anna s.r.l. valesse a connotare l’attività svolta dalla prima – e ritenuta dal primo giudice lesiva del possesso – come inerente ad un accordo sostitutivo di un potere autoritativo, e quindi rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Immobiliare Anna s.r.l. ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione al fine di sentire dichiarare sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.

Hanno resistito, con controricorso, P.N., P.M., P.A., Pr.Lu., 3VISO Investimenti s.a.s. di Carretta Tullio & C; non ha svolto attività difensiva la I.C.M. Costruzioni s.p.a.

Essendosi ritenute sussistenti le condizioni per la decisione con il procedimento di cui all’art. 380-bis cod. proc. civ., è stata redatta relazione ai sensi di tale norma, che è stata notificata alle parti e comunicata al pubblico ministero.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il relatore designato, nella relazione depositata in data 3 febbraio 2010, ha formulato la seguente proposta di decisione:

“… Il ricorso è inammissibile, alla luce dei principio secondo cui il regolamento preventivo di giurisdizione non è ammissibile in una controversia tra privati, ancorchè il giudice adito debba vagliare aspetti di pubblico interesse e disapplicare provvedimenti amministrativi, ovvero valutarne in via meramente incidentale la legittimità, in quanto, attesa l’estraneità della P.A. al giudizio, le suddette questioni attengono al merito e non alla giurisdizione;

deve ritenersi tuttavia ammissibile il regolamento preventivo quando la definizione della controversia intorno alla natura pubblica o privata di un soggetto, che è parte del giudizio, si configura come presupposto indispensabile per decidere della giurisdizione del giudice ordinario o amministrativo, giacchè dichiararne l’inammissibilità darebbe per risolto il problema della natura pubblica o privata del suddetto soggetto” (Cass. S.U., n. 7800 del 2005; Cass., S.U., n. 6409 del 2010, in motivazione).

Sussistono quindi le condizioni per la trattazione del ricorso in camera di consiglio”.

2. Nella memoria depositata in prossimità dell’udienza la ricorrente ha contestato tale conclusione, osservando che, nella specie, erano stati proprio i resistenti a dedurre di avere agito ponendo in esecuzione atti della pubblica autorità, con conseguente devoluzione della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo.

3. Il ricorso è ammissibile.

3.1. Occorre preliminarmente rilevare che la ricorrente ha comprovato la pendenza del giudizio di merito relativamente alla azione possessoria per la quale, in sede di reclamo, è stato dichiarato il difetto di giurisdizione.

3.2. Dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite richiamata nella relazione (cui adde Cass. S.U., ord. 8 marzo 2011, n. 5407), si desume che il regolamento preventivo è ammissibile relativamente alle controversie tra privati allorquando uno dei privati assuma di avere agito quale longa manus dell’amministrazione pubblica.

Nel caso di specie, pur se non è parte del giudizio possessorio una pubblica amministrazione, i resistenti hanno eccepito che quello da essi posto in essere non sarebbe un comportamento materiale, privo di riferimento in un provvedimento amministrativo, ma, appunto, un comportamento attuativo di una convenzione di lottizzazione, integrante una modalità alternativa di gestione del territorio, espressione comunque di poteri autoritativi.

Ne consegue che, stante la necessità di accertare l’esistenza del dedotto rapporto tra atti amministrativi asseritamente implicanti l’acquisizione delle aree della ricorrente e il comportamento acquisitivo di dette aree, in relazione al quale è stata proposta l’azione di reintegrazione, il proposto regolamento, ancorchè relativo a controversia tra privati, deve ritenersi ammissibile.

Del resto, non può non evidenziarsi la distonia dell’assunto difensivo dei resistenti, i quali, da un lato, hanno invocato la circostanza che la controversia verte tra soggetti privati al fine di affermare la inammissibilità del regolamento preventivo; dall’altro, sostengono la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, proprio sulla premessa che il comportamento rilevante sul piano possessorio non sarebbe un mero comportamento materiale ma troverebbe il proprio fondamento in un atto di esercizio del potere pubblico.

3.3. Nè è di ostacolo all’ammissibilità del regolamento la circostanza che nel procedimento cautelare vi sia stata una pronuncia sulla giurisdizione.

Anche nel sistema processuale delineatosi, in tema di procedimenti cautelari, a seguito delle modifiche di cui al D.L. n. 35 del 2005, art. 2, comma 3, lett. e-bis), convertito, con modificazioni, nella L. n. 80 del 2005, contro i provvedimenti urgenti anticipatori degli effetti della sentenza di merito, emessi ante causam ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ., non è proponibile il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., in quanto detti provvedimenti sono privi di stabilità e inidonei al giudicato, ancorchè nessuna delle parti del procedimento cautelare abbia interesse ad iniziare l’azione di merito; tale ricorso non può valutarsi, benchè il ricorrente lo richieda, neppure come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., da qualificare anch’essa inammissibile finchè l’istante non abbia iniziato il giudizio di merito per il quale sorge l’oggetto del procedimento, unitamente all’interesse concreto e attuale a conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire (Cass., S.U., n. 27187 del 2007).

Nella specie, il giudizio di merito è stato introdotto ed è pendente dinnanzi al Tribunale di Treviso, sicchè la condizione di ammissibilità del regolamento sussiste e la ricorrente ha interesse ad una decisione sulla giurisdizione in ordine alla causa possessoria pendente, non preclusa dalla precedente statuizione resa in sede di reclamo, attesa la natura del detto provvedimento, limitata alla fase cautelare.

4. Nel merito la questione di giurisdizione – consistente nell’accertare se l’azione possessoria proposta dalla ricorrente nei confronti di altri soggetti privati rientri nella giurisdizione del giudice ordinario, come affermato nel provvedimento adottato dal giudice del Tribunale di Treviso, ovvero del giudice amministrativo, come invece sostenuto dai resistenti e affermato dal medesimo Tribunale in composizione collegiale in sede di reclamo – deve essere risolta nel senso della sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario.

4.1. Nella giurisprudenza di questa Corte si è chiarito che “l’azione possessoria è esperibile davanti al giudice ordinario nei confronti della P.A. (e di chi agisca per conto di essa) quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali; ove risulti, invece, sulla base del criterio del petitum sostanziale, che oggetto della tutela invocata non è una situazione possessoria, ma il controllo di legittimità dell’esercizio del potere, va dichiarato il difetto di giurisdizione de giudice ordinario, competente essendo il giudice amministrativo (Cass., S.U. n. 23561 del 2008).

4.2. Il Tribunale, in sede di reclamo, ha rilevato che ICM Costruzioni s.p.a, incaricata dai lottizzanti P.N., M. P., P.A., Pr.Lu., 3Viso Investimenti s.a.s. di Carretta Tullio & C, di procedere alla realizzazione di determinate opere di urbanizzazione primaria in una zona del Comune di Motta di Livenza, oggetto della lottizzazione denominata “Stralcio A”, ha demolito il cordolo di cemento che delimitava una striscia di terreno larga circa mt. 1,50, di proprietà di Immobiliare Anna s.r.l. e ha così creato un passaggio tra l’opera denominata “Lottizzazione ai Salici”, di proprietà di Immobiliare Anna s.r.l. e l’area di cui allo “Stralcio A”.

Ha quindi osservato che il primo giudice nell’ordinanza oggetto di reclamo aveva rilevato che gli interventi eseguiti non erano sorretti da alcun provvedimento che disponesse l’occupazione e aveva escluso che tale effetto potesse essere ricondotto all’approvazione del piano di lottizzazione, strumento urbanistico equiparabile al piano particolareggiato, non incidente sulla materiale disponibilità delle aree interessate ai lavori.

Il Giudice del reclamo, pur riconoscendo che gli atti con i quali un Comune approva un piano di lottizzazione non integrano provvedimenti amministrativi acquisitivi del terreno e non sono idonei ad imprimere, in modo attuale, una destinazione pubblica al bene che ne è oggetto, sì da sottrarlo alla disponibilità del privato;

tuttavia, ha osservato, richiamando Cass., S.U., n. 26275 del 2007, che, nel vigente sistema urbanistico, il piano di lottizzazione – previsto dalla L. n. 1150 del 1942, art. 28 come modificato dalla L. n. 765 del 1967, art. 8 – assume la valenza di strumento urbanistico di attuazione, ossia di pianificazione di dettaglio destinato in prevalenza a disciplinare interventi a carattere residenziale su aree non ancora urbanizzate; tale strumento si completa e si perfeziona soltanto con la stipulazione dell’apposita convenzione, cui l’autorizzazione alla lottizzazione deve considerarsi subordinata.

Secondo il Tribunale in composizione collegiale, quindi, una convenzione di lottizzazione si configura quale accordo sostitutivo di un piano particolareggiato, ha lo scopo di disciplinare la realizzazione delle opere di urbanizzazione e i relativi oneri, nonchè la cessione delle aree destinate a strade, parcheggi ed altre infrastrutture pubbliche. La convenzione di lottizzazione è dunque uno strumento negoziale che integra la gestione pubblicistica del territorio urbano, già individuato nel piano di lottizzazione in sostituzione del potere autoritativo della P.A., con conseguente cognizione del giudice amministrativo; conseguenza, questa, che discende direttamente dalla L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, e dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 così come modificato dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale.

Nel caso di specie, secondo il giudice del reclamo, non potrebbe dirsi che l’operato della ICM costituisca un’attività materiale del tutto svincolata dall’esercizio del potere amministrativo, giacchè si tratta di attività direttamente discendente dalla convenzione di attuazione del piano di lottizzazione, cui è seguito il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Motta di Livenza; si tratta, cioè, di atti che sono espressione di un potere sostitutivo/alternativo de potere autoritativo, ma pur sempre ad esso collegato e sulla cui idoneità a giustificare l’esecuzione diretta dovrà pronunciarsi il giudice amministrativo. Del resto, la ricorrente Immobiliare Anna s.r.l., sottoscrivendo la convenzione quale proprietaria di un mappale incluso nel piano di lottizzazione, non è un soggetto terzo, estraneo agli accordi raggiunti, ma ha volontariamente subordinato la propria situazione giuridica soggettiva all’interesse pubblico che ha contribuito a perseguire con l’accordo sottoscritto, ancorchè con riserva.

Sulla base di queste argomentazioni, il Tribunale in sede di reclamo ha ritenuto che l’avvio dei lavori che hanno dato luogo all’azione possessoria corrisponda alla legittima pretesa di Immobiliare Anna srl alla regolarità della procedura in esecuzione della convenzione, pretesa che, fondata su un accordo sostitutivo di un potere autoritativo, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

5. Tale soluzione non può essere condivisa.

Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che l’approvazione di un piano di lottizzazione – inteso come strumento urbanistico di attuazione, ossia di pianificazione di dettaglio equiparabile al piano particolareggiato, avente la finalità di riservare essenzialmente le aree ed i tracciati per la viabilità e per le opere di interesse pubblico del nuovo insediamento non individuate già nello strumento generale – contiene in sè, implicita, la dichiarazione di pubblica utilità di dette opere, ma è privo di qualsiasi effetto, sia pure lato sensu, ablativo e, tanto meno, di un effetto apprensivo- occupativo incidente sulla materiale disponibilità delle aree interessate alle opere stesse (Cass., n. 9544 del 2001).

L’approvazione del piano particolareggiato da parte del comune, infatti, equivale a dichiarazione di pubblica utilità (ved. L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 16), ma siffatta dichiarazione non è da sola sufficiente per l’affievolimento del diritto soggettivo del privato, occorrendo anche e soprattutto un decreto di occupazione (Cass., S.U. n. 233 del 1999), che nella specie non vi è stato.

Nella citata sentenza si è ulteriormente chiarito che il mutamento di destinazione urbanistica dei luoghi, non essendo atto rivolto specificamente ai privati, è inidoneo a giustificare di per sè solo il sacrificio del diritto del privato senza alcun corrispettivo.

Anche nella presente controversia, dunque, in assenza di un provvedimento amministrativo volto all’occupazione dell’area di proprietà della ricorrente, l’operato dei resistenti è stato evidentemente frutto di un’attività materiale.

Nè l’esistenza di un simile provvedimento può essere surrogata dalla esistenza di un piano di lottizzazione o dalla adesione della ricorrente alla convenzione urbanistica. Quanto al primo profilo, invero, il dato della esistenza del piano appare inidoneo, per le ragioni già esposte, ad escludere che, nel caso di specie, si sia in presenza di un comportamento materiale; quanto al secondo aspetto, si deve rilevare che le conseguenze di detta adesione andranno valutate sul piano della sussistenza o no degli elementi costitutivi del denunciato spoglio, ma non rilevano sul piano della attribuzione della giurisdizione, non potendosi ritenere il comportamento materiale posto in essere quale condotta necessitata dalla esigenza di dare attuazione ad un accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo e quindi quale attuazione esso stesso di potere autoritativo.

6. In conclusione, il proposto regolamento va deciso nel senso della attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione sulla controversia attualmente pendente presso il Tribunale di Treviso.

Rimette al merito la statuizione sulle spese del giudizio per regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; rimette al merito la statuizione sulle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 10 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2011

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