Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21550 del 25/10/2016

Cassazione civile sez. II, 25/10/2016, (ud. 22/09/2016, dep. 25/10/2016), n.21550

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIGLIUCCI Emilio – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24780-2014 proposto da:

C.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DELLE

MILIZIE 38, presso lo studio dell’avvocato ANDREA MANCINI, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

F.M., F.G. deceduto e per esso F.A.,

F.L., F.E., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA NICOLA

RICCIOTTI 9, presso lo studio dell’avvocato VINCENZO COLACINO, che

li rappresenta e difende;

– controricorrenti –

e contro

COMUNE DI POZZAGLIA SABINA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 4098/2013 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 17/07/2033;

udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 22/09/2016 dal

Consigliere Dott. LUIGI GIOVANNI LOMBARDO;

udito l’Avvocato MANCINI Andrea, difensore del ricorrente che si

riporta agli atti depositati;

udito l’Avvocato COLACINO Vincenzo, difensore dei resistenti che si

riporta agli atti depositati;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Rosario Giovanni, che ha concluso per inammissibilità ex

artt. 366 – 329 c.p.c., condanna aggravata spese (Cassazione

3376/2016), statuizione contributo unificato, in subordine

rimessione S.U. affinchè statuiscano, anche ratione temporis,

l’ambito applicazione art. 385 c.p.c., comma 4 e art. 96 c.p.c..

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. – F.S. ed G.E. convennero in giudizio C.O. e C.V., chiedendo la condanna dei convenuti alla rimozione delle opere che essi avevano eseguito sull’edificio di loro proprietà in violazione delle norme urbanistiche e delle distanze legali dall’immobile di proprietà attorea, oltre al risarcimento dei danni.

Nella resistenza dei convenuti, il Tribunale di Rieti condannò i medesimi ad arretrare la sopraelevazione del loro edificio fino a metri tre dal fabbricato attoreo, a demolire il ballatoio realizzato in corrispondenza della sottostante corte, a risarcire agli attori i danni, da liquidarsi in separata sede.

2. – Sul gravame proposto dai convenuti, dopo l’intervento in giudizio del Comune di Pozzaglia Sabino, la Corte di Appello di Roma, in riforma della sentenza di primo grado, rigettò la domanda attorea, ritenendo che l’area che separava gli immobili delle parti fosse suolo pubblico e che tale qualità esimesse i convenuti dall’osservanza delle distanze legali tra costruzioni.

3. – Avverso tale sentenza proposero ricorso per cassazione F.G., Fe.An. e F.M., eredi degli originari attori (nel frattempo deceduti), e questa Corte, con sentenza n. 7975 del 2007, cassò con rinvio la sentenza di appello per nuovo giudizio sulla natura pubblica o privata dell’area antistante gli edifici delle parti.

4. – La Corte di Appello di Roma, pronunciando quale giudice di rinvio, con sentenza n. 4098 del 2013 rigettò l’appello proposto avverso la sentenza di primo grado, che confermò, condannando i convenuti alla rifusione delle spese processuali.

5. – Per la cassazione di tale ultima sentenza ricorre C.F., quale erede degli originari convenuti, sulla base di quattro motivi.

Resistono con controricorso F.M., nonchè – nella qualità di eredi di F.G. (nelle more deceduto) – F.A., F.L., F.E..

Le altre parti, ritualmente intimate, non hanno svolto attività difensiva.

Sia il ricorrente che i resistenti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Con i primi tre motivi di ricorso, si deduce l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, la violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c. e art. 879 c.p.c., comma 2,; si deduce, in particolare, che la Corte di rinvio avrebbe errato ad escludere l’applicabilità della presunzione di demanialità, stabilita dalla L. n. 2248 del 1865, all. F, art. 22 con riguardo all’area antistante l’immobile dei convenuti per il solo fatto che detta area è separata – dalla via pubblica – da una scala e da un muretto; con ciò i giudici di merito non avrebbero considerato che detti manufatti furono realizzati dagli stessi attori illegittimamente su suolo pubblico e – in quanto tali – non avrebbero potuto comportare l’acquisto per usucapione dell’area.

Le censure sono inammissibili.

Va premesso che già questa Corte, con la propria sentenza n. 7975 del 2007, ha escluso l’applicabilità alla fattispecie della presunzione di demanialità stabilita dalla L. n. 2248 del 1865, all. F, at. 22; e ciò sia per il fatto che lo slargo risulta intestato (almeno in parte) a privati, sia per il fatto che esso non offre sbocchi di transito e viene utilizzato dai soli frontisti, con conseguente esclusione dell’esistenza di un uso pubblico dello stesso.

La Corte di Appello si è attenuta al dictum di questa Suprema Corte, osservando altresì che, tra la detta area e la via pubblica esiste un dislivello di m. 1,80 che impedisce di considerare l’area parte integrante della via comunale.

Avendo questa Corte già escluso l’applicabilità alla fattispecie della presunzione di demanialità stabilita dalla L. n. 2248 del 1865, all. F, art. 22 i motivi di ricorso in esame, nella misura in cui ripropongono la medesima questione ormai coperta dal giudicato, risultano inammissibili.

2. – Col quarto motivo di ricorso, si deduce la violazione e la falsa applicazione degli artt. 101-102 c.p.c., per avere la Corte territoriale ritenuto che gli attori avessero acquistato per usucapione la proprietà dell’area posta tra i fabbricati delle parti senza la partecipazione al giudizio di coloro cui detta area risultava intestata.

Anche questo motivo non può trovare accoglimento, trattandosi di doglianza per un verso inammissibile, per l’altro infondata.

Il motivo è inammissibile in quanto trattasi censura nuova, non dedotta nel giudizio di appello.

Ma il motivo è in ogni caso infondato. Già questa Corte, con la sentenza n. 7975 del 2007, ha avuto modo di rilevare che “poichè l’azione proposta dai ricorrenti non è di revindica della proprietà dell’area, ma di rispetto delle distanze legali tra costruzioni, sono i resistenti che debbono provare la natura pubblica della piazza o delle vie a confine delle quali sorgono le costruzioni che si pretendono esonerate dal rispetto delle distanze legali ex art. 879 c.p.c., comma 2”.

Avendo gli attori agito solo in negatoria servitutis, essi non sono tenuti a dare la prova rigorosa della loro proprietà. Non è stata peraltro proposta – al contrario di ciò che pretendono i ricorrenti – alcuna domanda di riconoscimento dell’avvenuto acquisto per usucapione dell’area, cosicchè non si pone un problema di integrità del contraddittorio; non senza considerare che il Comune di Pozzaglia Sabina ha comunque preso parte al giudizio di appello e che la mancata partecipazione dello stesso al giudizio di primo grado non è stata dedotta – come detto – con i motivi di appello, rimanendo così in ogni caso preclusa.

3. – Il ricorso deve pertanto essere rigettato, con conseguente condanna della parte ricorrente, risultata soccombente, al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo.

4. – Il Procuratore generale ha chiesto la condanna aggravata dei ricorrenti alle spese del giudizio ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 4, introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 13 applicabile ratione temporis.

La richiesta non può trovare accoglimento.

Il Collegio condivide il prevalente orientamento di questa Corte secondo cui l’art. 385 c.p.c., comma 4 – che prevede la condanna del soccombente al pagamento di un’ulteriore somma a favore della controparte nel caso in cui abbia proposto ricorso per cassazione o via abbia resistito con colpa grave – continua ad applicarsi nei giudizi di legittimità aventi ad oggetto sentenze pubblicate dopo il 4 luglio 2009, data di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, art. 46, comma 20, che ne ha disposto l’abrogazione, a condizione che il primo grado sia stato instaurato anteriormente, atteso che le nuove norme – ivi compreso l’art. 46 cit. – operano, in virtù dell’art. 58, solo nei giudizi iniziati dopo il 4 luglio 2009 (Sez. 5, Sentenza n. 15030 del 17/07/2015, Rv. 636051; nello stesso senso, Sez. 3, Sentenza n. 817 del 20/01/2015, Rv. 634642; Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 3376 del 22/02/2016, Rv. 638887; in senso contrario, tuttavia, Sez. 3, Sentenza n. 22226 del 20/10/2014, Rv. 634606).

Com’è noto, l’art. 385 c.p.c., comma 4 – a norma del quale “quando pronuncia sulle spese, anche nelle ipotesi di cui all’art. 375, la Corte, anche d’ufficio, condanna, altresì, la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma, equitativamente determinata, non superiore al doppio dei massimi tariffari, se ritiene che essa ha proposto il ricorso o vi ha resistito anche solo con colpa grave” – è stato aggiunto dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 13; per espressa previsione dell’art. 27, comma 2 medesimo decreto, tale norma si applica “ai ricorsi per cassazione proposti avverso le sentenze pubblicate a decorrere dalla data di entrata in vigore del (…) decreto”, avvenuta il 2 marzo 2006; pertanto, l’art. 385 c.p.c., comma 4 è applicabile solo quando la sentenza impugnata è stata pubblicata a partire dal 2 marzo 2006 in poi.

L’applicabilità dell’art. 385 c.p.c., comma 4, non è venuta definitivamente meno per effetto della sua abrogazione ad opera della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 46, comma 20 che ha contestualmente aggiunto – con l’art. 45 – un comma 3 all’art. 96 c.p.c..

Invero, la L. 18 giugno 2009, n. 69 ha sostanzialmente trasposto, nella parte generale del codice di rito, il menzionato art. 385 c.p.c., comma 4, facendone un istituto di carattere generale, applicabile a qualsiasi tipo di giudizio e con maggiore severità. Il terzo comma dell’art. 96 c.p.c., infatti, consente ora ad ogni giudice (non più solo alla Corte di cassazione, ma anche ai giudici di merito) di condannare d’ufficio il soccombente per responsabilità aggravata, a prescindere da qualunque valutazione in termini di colpa della sua condotta processuale.

Tuttavia, per espressa previsione della L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 58 (Disposizioni transitorie), “le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile (..) si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore”, vale a dire dopo il 4 luglio 2009.

In sostanza, in forza della L. 18 giugno 2009, n. 69, non si è verificata una abrogazione pura e semplice dell’istituto della condanna aggravata alle spese di cui all’art. 385 c.p.c., comma 4, ma la sostituzione di tale istituto con altro (quello di cui all’art. 96 c.p.c., comma 3) più rigoroso (in quanto sganciato dalla colpa grave della parte), in quanto tale applicabile solo per il futuro: la voluntas legis non fu, dunque, quella di abrogare l’istituto, ma – al contrario – di estenderlo e di aggravarne il rigore, nel quadro di una successione di leggi nel tempo.

Ne deriva che per i giudizi instaurati prima di tale data, la Corte di cassazione deve continuare a far applicazione della norma abrogata, che è rimasta ultrattiva per espressa disposizione di legge. E d’altra parte, diversamente opinando, la parte che abbia con colpa grave proposto un ricorso per cassazione avverso una decisione pubblicata dal 2 marzo 2006 in poi, ovvero resistito ad esso, si troverebbe irragionevolmente avvantaggiata in conseguenza dell’introduzione della nuova più severa disposizione, applicabile anche nel giudizio di cassazione.

In definitiva, deve ritenersi che nel giudizio di cassazione:

a) per i giudizi instaurati in primo grado in epoca anteriore al 4.7.2009, deve applicarsi l’art. 385 c.p.c., comma 4, sempre che la sentenza impugnata sia stata depositata in epoca non anteriore al 2 marzo 2006;

b) per i giudizi instaurati in primo grado successivamente al 4.7.2009, deve applicarsi invece l’art. 96 c.p.c., comma 3, introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69.

Nel presente giudizio, pertanto, risulta applicabile ratione temporis l’art. 385 c.p.c., comma 4, in quanto il ricorso per cassazione ha ad oggetto una sentenza pronunciata dopo il 2 marzo 2006 e il giudizio in primo grado è iniziato prima del 4 luglio 2009.

Ciò posto, rileva il Collegio che, nella specie, non ricorrono i presupposti per la irrogazione della condanna aggravata alle spese, dovendosi escludere la colpa grave del ricorrente, richiesta dall’art. 385 c.p.c., comma 4, in ragione della peculiarità della fattispecie concreta.

5. – Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, applicabile ratione temporis (essendo stato il ricorso proposto dopo il 30 gennaio 2013), sussistono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte del ricorrente, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 3.200,00 (tremiladuecento), di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 22 settembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 25 ottobre 2016

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