Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21546 del 21/08/2019

Cassazione civile sez. lav., 21/08/2019, (ud. 04/04/2019, dep. 21/08/2019), n.21546

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. CURCIO Laura – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – rel. Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 382/2015 proposto da:

D.B.R., domiciliata ope legis presso la Cancelleria della

Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dall’Avvocato GIUSEPPE

TRIBULATO;

– ricorrente –

contro

SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE AZIONE SOCIALE, in persona del legale

rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

RIMINI 14, presso lo studio dell’avvocato NICOLETTA CARUSO,

rappresentata e difesa dall’avvocato GAETANO SORBELLO;

– controricorrente –

e contro

COMUNE MESSINA;

– intimato –

avverso la sentenza n. 776/2014 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 04/06/2014 R.G.N. 89/2011.

Fatto

RILEVATO

1. che D.B.R., premesso di avere svolto attività lavorativa con qualifica di assistente all’infanzia sin dall’anno 2002 presso le diverse cooperative sociali alle quali il Comune di Messina aveva affidato in appalto la gestione dell’asilo nido comunale “(OMISSIS)”, che la Società Cooperativa Azione Sociale, subentrata nell’appalto alla Società Cooperativa Futura della quale essa ricorrente era stata dipendente, era tenuta in base alla normativa contrattuale (art. 7 capitolato speciale d’oneri) all’assunzione del personale in forza alla precedente gestione alla data del 31 ottobre 2006, dedotto che fra le 17 unità assunte dalla cooperativa subentrata in adempimento di tale obbligo, figuravano soggetti privi dei prescritti requisiti in quanto l’uno ( R.D.) era socia della cooperativa convenuta e le altre ( D.S. e Ro.) non si potevano considerare nel novero del personale in forza alla Cooperativa Futura alla data indicata dalle parti contrattuali, che a seguito delle dimissioni di altra dipendente Ru.Vi. si era liberato un posto nell’ambito delle precedenti unità, adiva il giudice del lavoro chiedendo accertarsi il diritto all’assunzione con qualifica di assistente per l’infanzia presso la Cooperativa Azione Sociale e condannarsi quest’ultima all’immediata assunzione ed al risarcimento del danno nonchè accertarsi il diritto ad essere inserita negli elenchi del personale in forza alla detta Cooperativa con diritto a transitare presso il nuovo ente gestore dell’asilo nido comunale;

2. che la domanda, accolta in prime cure, è stata integralmente respinta dal giudice di secondo grado. La Corte di appello, premesso che l’art. 37 c.c.n.l. cooperative sociali garantiva, allo scopo di perseguire la continuità e le condizioni di lavoro acquisite dal personale della precedente gestione, l’assunzione del personale precedentemente in forza nel caso in cui fossero rimaste invariate le prestazioni richieste e risultanti dal capitolato di appalto, richiamato l’art. 7 del capitolato speciale d’oneri per l’affidamento della gestione dell’asilo nido di (OMISSIS) che individuava in 15 unità, successivamente portate a 17, il numero delle assistenti per l’infanzia necessario per l’espletamento del servizio stabilendo che queste venissero reperite tra il personale in forza alla Cooperativa Futura alla data del 31.10.2006 e prevedendo che, laddove fossero risultate impiegate nel servizio in questione, figure professionali in più rispetto al fabbisogno della cooperativa subentrante, dovesse farsi riferimento all’anzianità posseduta nel servizio in questione, ha respinto la domanda della D.B. in quanto: a) dall’attestazione proveniente dalla Società Cooperativa Futura contenuta nell’elenco del personale in forza al 28.2.2007 – attestazione che smentiva la documentazione presa in considerazione dal giudice di prime cure (certificati dell’Ufficio provinciale del Lavoro di Messina e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà) – risultava che le lavoratrici Ro. e D.S. erano state assunte dalla precedente gestione dal 1.12.2004 ed erano ancora in forza alla data del 31.10.2006; b) essendo il personale in forza presso la precedente gestione in numero superiore a quello consentito dal capitolato speciale occorreva fare ricorso al criterio dell’anzianità di servizio il quale non poteva che avere riguardo alla data di assunzione a tempo indeterminato; c) in base a tale criterio la anzianità della D.B. andava calcolata con decorrenza dal 26.2.2007, epoca dell’assunzione a tempo indeterminato laddove tutte le unità assunte avevano anzianità di servizio decorrente dal dicembre 2004; d) l’assunzione della R., socia della cooperativa, era avvenuta in sostituzione della Ro. che si era dimessa dopo circa un anno dall’assunzione presso la Cooperativa subentrata e rispetto a tale vicenda era inconfigurabile un obbligo di repèchage nei confronti della D.B.; e) in ogni caso, alcun diritto soggettivo all’assunzione era configurabile in capo alla D.B. in ragione del fatto che nell’ambito del personale escluso dall’assunzione figuravano ben quattro dipendenti in forza alla precedente gestione con anzianità di servizio superiore;

3. che per la cassazione della decisione ha proposto ricorso D.B.R. sulla base di due motivi; la parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

1. che con il primo motivo di ricorso D.B.R. deduce violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., D.P.R. n. 445 del 2000, artt. 46 e 47, nonchè violazione dell’art. 111 Cost., comma 6 e dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, denunziando motivazione apparente e mancato esame di fatti e documenti decisivi per il giudizio. Censura la sentenza impugnata per non avere attribuito alcuna valenza probatoria alla documentazione – presa, invece, in considerazione dal primo giudice – costituita dal certificato storico del collocamento di D.S.G. e delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà relative alle dipendenti Ro. e D.G. valorizzando, di contro, l’attestazione proveniente dalla società cooperativa contenuta nell’elenco del personale in forza al 28 febbraio 2007. A riguardo evidenzia: a) che tale elenco non risultava prodotto da entrambe le parti, come affermato dal giudice di appello, secondo quanto risultante dall’esame dell’indice del fascicolo; b) tale documento era privo di firma ed era stato espressamente contestato quanto alla sua validità probatoria e provenienza già nel verbale di primo grado e nella memoria di costituzione in appello. La sentenza non aveva motivato sulla ritenuta inattendibilità delle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà firmate dalla Ro. e dalla D.S., aventi valore anche ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2007, artt. 44 e 47;

2. che con il secondo motivo deduce violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6 e dell’art. 4 Accordo Quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70 del Consiglio – violazione dell’art. 111 Cost., comma 6 e dell’art. 132,comma 2, n. 4. Censura la sentenza impugnata per avere ancorato la verifica dell’anzianità lavorativa presso la gestione precedente alla data di instaurazione del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, senza indicare le ragioni per le quali non potesse farsi riferimento alla complessiva anzianità maturata anche con riferimento a precedenti assunzioni a termine. Deduce, quindi, violazione del principio di non discriminazione;

3. che il primo motivo di ricorso è da respingere in relazione a tutti i profili di violazioni in diritto articolati dalla ricorrente. Si premette che la Corte di merito ha chiaramente esplicitato le ragioni del mancato accoglimento della domanda della D.B. con riferimento al criterio dell’anzianità lavorativa pacificamente concordato dalle parti collettive nel regolare il “passaggio” dei dipendenti dall’impresa precedente a quella subentrata nella gestione del servizio degli asili nido. Non ricorre quindi un’ipotesi di motivazione meramente apparente – che la giurisprudenza parifica, quanto alle conseguenze giuridiche, alla motivazione in tutto o in parte mancante – la quale sussiste allorquando pur non mancando un testo della motivazione in senso materiale, lo stesso non contenga una effettiva esposizione delle ragioni alla base della decisione, nel senso che le argomentazioni sviluppate non consentono di ricostruire il percorso logico-giuridico alla base del decisum. E’ stato, in particolare, precisato che la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perchè affetta da error in procedendo, quando, benchè graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perchè recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture (Cass. Sez. Un. 22232 del 2016), oppure allorquando il giudice di merito ometta ivi di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento ovvero li indichi senza un’approfondita loro disamina logica e giuridica, rendendo, in tal modo, impossibile ogni controllo sull’esattezza e sulla logicità del suo ragionamento (Cass. n. 9105 del 2017) oppure, ancora, nell’ipotesi in cui le argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum (Cass. n. 20112 del 2009). Tali carenze, che l’odierna parte ricorrente assume sulla base di considerazioni del tutto generiche ed assertive, non sono riscontrabili nella sentenza in esame della quale sono agevolmente ricostruibili i percorsi argomentativi che hanno condotto alla ricostruzione fattuale in punto di anzianità lavorativa della D.B. la quale, comparata a quella delle altre dipendenti della precedente gestione, escludeva alla luce dei criteri concordati dalle parti collettive e del capitolato di oneri, il diritto di questa all’assunzione;

3.1. che le censure che investono la valutazione della prova documentale sono inammissibili per la dirimente considerazione che di tali documenti, in violazione del disposto dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, non viene indicata la sede di produzione nell’ambito del giudizio di merito e trascritto o comunque esposto in riassunto il relativo contenuto, come prescritto (Cass. n. 195 del 2016, Cass. n. 26174 del 2014, Cass. n. 22607 del 2014); in ogni caso, l’accertamento di fatto alla base della decisione, fondato sul contenuto di tali documenti, poteva essere incrinato, alla luce della configurazione del vizio di motivazione nel testo dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo attualmente vigente, applicabile ratione temporis, solo dalla deduzione di omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, dedotto nei rigorosi termini prescritti dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. Sez. Un. 8053 del 2014), fatto neppure indicato da parte ricorrente la quale si limita, in concreto a sollecitare un diverso apprezzamento delle risultanze di causa; la deduzione di violazione di norma di diritto riferita agli artt. 115 e 116 c.p.c., è parimenti inammissibile in quanto secondo la giurisprudenza di questa Corte in tema di ricorso per cassazione, una questione di violazione o di falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma, rispettivamente, solo allorchè si alleghi che quest’ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte d’ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (Cass. 27000 del 2016); in particolare tale violazione non è prospettabile con riguardo alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà le quali costituiscono elementi liberamente valutabili dal giudice del merito secondo il suo prudente apprezzamento trattandosi di dichiarazione la cui attitudine certificativa e probatoria opera solo nei rapporti con la P.A. ma non anche nelle liti tra privati (Cass. n. 8856 del 2017, Cass. n. 1606 del 2015, Cass. n. 4556 del 2014, Cass. n. 18856 del 2004);

4. che il secondo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse ad impugnare una statuizione ormai passata in giudicato;

4.1. che, infatti, il giudice di appello non si è limitato ad affermare che la D.B. aveva minore anzianità lavorativa – calcolata con riferimento alla data di assunzione a tempo indeterminato – delle ex colleghe assunte presso la nuova gestione ma ha ulteriormente puntualizzato che nell’ambito del personale escluso dall’assunzione figuravano ben quattro dipendenti in forza presso la precedente gestione con anzianità di servizio superiore a quella vantata dalla odierna ricorrente; tale affermazione, configurante autonoma ratio decidendi, rispetto a quella relativa alla maggiore anzianità delle altre lavoratrici assunte, non risulta in alcun modo investita da censura;

5. che a tanto consegue il rigetto del ricorso e la condanna della ricorrente alle spese di lite;

6. che sussistono i presupposti per l’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 4 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 agosto 2019