Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2146 del 27/01/2017

Cassazione civile, sez. lav., 27/01/2017, (ud. 22/11/2016, dep.27/01/2017),  n. 2146

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13229-2011 proposto da:

M.A. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA,

VIA COLA DI RIENZO 180, presso lo studio dell’avvocato FRANCO

BOUCHE’, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

I.N.P.S. – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE C.F.

(OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CESARE BECCARIA n. 29 presso

l’Avvocatura Centrale dell’Istituto, rappresentato e difeso dagli

avvocati ELISABETTA LANZETTA e MASSIMILIANO MORELLI, giusta delega

in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 8668/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 24/05/2010, R.G. N. 2848/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. TRICOMI IRENE;

udito l’Avvocato FRANCO BOUCHE’;

udito l’Avvocato SEBASTIANO CARUSO per delega verbale ELISABETTA

LANZETTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELENTANO CARMELO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 8668/09, depositata il 24 maggio 2010, accoglieva l’appello proposto dall’INPS nei confronti di M.A. avverso la sentenza n. 1477/2007, emessa tra le parti dal Tribunale di Roma, e rigettava il ricorso introduttivo del giudizio.

Il Tribunale aveva accolto la domanda proposta dal M. e aveva condannato l’INPS a pagare al lavoratore l’indennità di coordinamento centrale tecnico edilizio previsto dai CCNL 1994 – 1997 e 1998-2001 e dai contratti integrativi a far data dal 29 maggio 2003, previo accertamento del relativo diritto, oltre accessori di legge e spese.

2. L’ing. M. prima della dismissione dell’INPDAI, e del passaggio all’INPS, era vicario del coordinatore di supporto tecnico. A seguito della soppressione dell’INPDAI e del passaggio all’INPS, in ragione della necessaria attività di collaborazione tra enti in fase di passaggio, veniva investito con ordine di servizio del 29 maggio 2003, a firma del Coordinatore generale, dell’incarico, come riportato in ricorso (ricorso, pag. 2) “di coordinare il personale tecnico della struttura di supporto tecnico ex INPDAI in servizio temporaneamente presso gli uffici di via (OMISSIS), al fine di gestire, tramite detto personale, la manutenzione ordinaria del patrimonio da reddito sia di quello gestito direttamente sia di quello gestito all’attualità dalle società Sovigest, Romeo, Gestioni spa e P. & C e di riferire in merito al Coordinamento generale”.

Lo svolgimento di detto incarico era confermato dai documenti prodotti e dalle prova orale espletata.

3. La Corte d’Appello ha escluso il diritto all’indennità di coordinamento centrale tecnico edilizio (art. 90, comma 1, lett. a, CCNL 1994-1997 e dai contratti integrativi di ente (a partire dall’art. 19, comma 5, del CCNL relativo al biennio economico 1996-1997 sino all’art. 4 del CCNL 2002/2003), in quanto riservata ai professionisti cui siano stati conferiti eventuali incarichi ai sensi dell’art. 72 (la Corte d’Appello richiamava anche l’art. 35 del CCNL 1998/2001), e quindi richiedente a tal fine:

una procedura di incarico con il rispetto di determinate forme;

ancor prima, la configurazione nell’ordinamento organizzativo dell’ente di una struttura compiutamente delineata in termini tali da richiedere la preposizione di un professionista incaricato del coordinamento (art. 35 CCNL).

Afferma la Corte d’Appello che l’indennità in questione presuppone l’esistenza di posti funzione cui riferire le selezioni indette dal direttore generale per le singole aree professionali, ai fini del conferimento, sempre da parte del direttore generale, eventualmente in via provvisoria, di tutti gli incarichi di coordinamento.

La normativa organizzativa dell’ente, all’epoca del conferimento dell’incarico ed anche successivamente, non prevedeva, invece, alcun ufficio di gestione del patrimonio ex INPDAI, come emergeva dalla lettera datata 8 settembre 2006, a firma dell’allora coordinatore generale tecnico – edilizio, indicante che la struttura organizzativa del Coordinamento generale tecnico edilizio, prevedeva nove uffici di livello centrale, tra i quali non era ricompreso quello cui atteneva il coordinamento esercitato dall’ing. M..

La Corte d’Appello riteneva di non poter fare applicazione dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2099 c.c. poichè l’incarico di coordinamento era preso in considerazione ai meri fini della erogazione di una speciale indennità, ma non si verteva nell’ipotesi di espletamento di mansioni superiori.

4. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre il M. prospettando due motivi di ricorso.

5. Resiste l’INPS con controricorso.

6. Il ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell’udienza pubblica.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso è dedotto il vizio di violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 2099 c.c., del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, e dell’art. 35 del CCNL del Comparto enti pubblici non economici 1998-2001, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3.

Ad avviso del ricorrente la sentenza è errata in quanto ha motivato la reiezione della domanda sulla base della mancanza di provvedimenti istitutivi da parte degli organi competenti della struttura coordinata dal ricorrente e dell’affidamento dell’incarico con modalità diverse da quelle contrattualmente previste, in violazione dell’art. 36 Cost., che prevede il diritto del lavoratore al trattamento retributivo corrispondente alla qualità del lavoro prestato, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, commi 3 e 5, che sanciscono il diritto del lavoratore che svolge mansioni superiori alla retribuzione corrispondente alle mansioni svolte e dell’art. 35 del CCNL che prevede per le funzioni di coordinamento professionale il diritto alla relativa indennità.

Assume il ricorrente che la Corte d’Appello non ha tenuto conto che esso ricorrente non aveva lamentato l’irregolarità nello svolgimento di selezioni o del procedimento per l’assegnazione di incarichi, bensì la mancata corresponsione di indennità contrattualmente spettanti a chi svolge la funzione di Coordinatore centrale tecnico edilizio, che è funzione distinta e diversa da quella di un normale professionista.

Il giudice di secondo grado doveva accertare la qualità del lavoro svolto e quindi il diritto alla retribuzione e non verificare se lo stesso fosse stato attribuito secondo le previste procedure, o se l’organizzazione dell’ente preveda quel posto funzione.

Ciò che rileva nella specie è l’avere svolto quel tipo di lavoro, circostanza che la sentenza di appello aveva accertato.

Ai sensi dell’art. 36 Cost. e del D.Lgs. n. 165 del 2001, l’attività svolta, che non era un’ordinaria manifestazione dell’attività professionale, andava retribuita.

Deduce il ricorrente che poichè ai sensi dell’art. 33 del CCNL 1998-2001 gli incarichi di coordinamento generale, centrale e periferico hanno come contenuto la razionale distribuzione dei compiti fra i professionisti e la promozione della necessaria uniformità di indirizzo, il conferimento di un incarico del genere configura l’esercizio di una mansione superiore, maggiormente retribuita con una indennità.

La mancata istituzione della struttura dimostrava che il Coordinamento di fatto esisteva e che non aveva trovato formalizzazione pur essendo stata effettuata argomentata proposta in merito.

2. Con il secondo motivo di ricorso è prospettata la censura di motivazione illogica, insufficiente e contraddittoria circa fatti controversi e decisivi per i giudizio relativamente all’asserito progressivo smantellamento della struttura (art. 360 c.p.c., n. 5).

Il ricorrente ricorda che nella sentenza si afferma come egli abbia svolto l’incarico di coordinatore della struttura di supporto tecnico ex INPDAI, come confermato dai documenti prodotti e dalla prova orale. Si afferma, altresì, che il coordinamento di fatto fosse temporaneamente limitato alla fase di trasferimento delle funzioni dall’INPDAI all’INPS, come risultava confermato dal progressivo smantellamento della struttura già a lui facente capo, richiamando in proposito alcuni ordini di servizio da cui risultava il trasferimento ad altre strutture di alcuni professionisti già assegnati al coordinamento dell’ing. M..

Tale motivazione è contraddittoria, ed è insufficiente a negare la persistenza della struttura perchè contrasterebbe con l’affermazione dell’avere svolto l’incarico di coordinamento, non potendo rilevare la circostanza del trasferimento di personale, fattispecie normale negli uffici, peraltro addotta senza specificare l’entità e le date dei trasferimenti.

3. I suddetti motivi devono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. Gli stessi non sono fondati.

4. Occorre premettere che, come esposto nel ricorso, l’ing. M. agiva in giudizio per chiedere la corresponsione dell’indennità di cui all’art. 35 del CCNL 1998-2001.

Con ordine di servizio del 29 maggio 2003 del Coordinatore generale tecnico edilizio dell’INPS ing. C., all’odierno ricorrente, che già svolgeva le funzioni di Coordinamento della struttura di supporto tecnico ex INPDAI in sostituzione dell’ing. Palma che frattanto si era collocato a riposo, veniva attribuita formalmente la responsabilità della predetta struttura e ne veniva data comunicazione al Direttore generale.

5. Nel suddetto ordine di servizio, come riportato nel ricorso, si leggeva: Si dispone di assegnare all’ing. M.A. il compito di coordinare il personale tecnico della struttura di supporto tecnico ex INPDAI, in servizio temporaneamente presso gli Uffici di via Catania n. 9, al fine di gestire, tramite detto personale, la manutenzione ordinaria del patrimonio da reddito sia di quello all’attualità gestito direttamente sia di quello gestito tramite le società Sogivest, Romeo gestioni spa e P. & C e di riferire in merito al Coordinatore generale.

6. Tanto premesso si rileva che l’art. 35, comma 1, del CCNL enti pubblici non economici 1998-2001, ma già prima l’art. 72 del CCNL 1994-1997 (che all’art. 90 disciplinava la relativa indennità) prevedeva “Gli enti conferiscono a professionisti delle singole aree professionali, secondo le rispettive articolazioni territoriali e le peculiari esigenze di funzionalità delle relative strutture professionali, incarichi di coordinamento generale, centrale e periferico aventi come contenuto la razionale distribuzione dei compiti tra i professionisti e la promozione della necessaria uniformità di indirizzo. Gli incarichi sono conferiti per ciascuna area professionale mediante selezione per titoli professionali e di servizio, in relazione alle esigenze connesse all’organizzazione generale dell’ente e all’organizzazione del lavoro nell’ambito di ciascuna area professionale: quello di coordinatore generale eventualmente previsto dall’organizzazione dell’ente a professionisti con almeno quindici anni di servizio; tutti gli altri a professionisti con anzianità predeterminata secondo il tipo di incarico e di norma non inferiore a sei anni di servizio. Essi non danno luogo a sovraordinazione gerarchica di alcun tipo nei confronti di altri professionisti, sono di natura temporanea e sono revocabili anche prima della scadenza”.

Gli ulteriori commi dell’art. 35 disciplinano le modalità di selezione, i criteri per l’affidamento e la revoca.

6. Come si evince dall’esame del ricorso la precipua doglianza del ricorrente, nel richiamare, in particolare, l’art. 36 Cost. e il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, verte sul mancato rilievo attribuito allo svolgimento di fatto dell’attività cui è correlata l’indennità.

7. Tale censura non coglie la ratio decidendi della pronuncia di appello che rileva l’avvenuto conferimento dell’incarico nei termini riportati sopra al punto 5 che precede (come descritto anche in ricorso) e lo svolgimento dello stesso, ma ha ritenuto che ciò non integrasse incarico ex art. 35 CCNL 1998-2001 e 72 CCNL 1994/1997, perchè quest’ultimo richiedeva il conferimento su posto funzione, che nella specie non vi era, e dunque non poteva esserci esercizio di fatto dello stesso (circostanza che avrebbe potuto verificarsi qualora, in presenza di posto funzione, non si fossero seguite le previste procedure di conferimento). La stessa declaratoria contrattuale esclude, peraltro,come afferma la Corte d’Appello, che l’incarico ex art. 35 integri mansioni superiori atteso che non è luogo a sovraordinazione gerarchica di alcun tipo.

8. Correttamente, in ragione della declaratoria contrattuale, con deguata motivazione, la Corte d’Appello ha ritenuto che il conferimento dell’incarico ex art. 35 del CCNL richiedesse la configurazione nell’ordinamento organizzativo dell’ente di una struttura compiutamente delineata in termini tali da richiedere la preposizione di un professionista incaricato del coordinamento.

Nella specie, come si evince anche dall’ordine di servizio sopra riportato, il coordinamento riguardava il personale ex INPDAI temporaneamente in servizio presso gli Uffici di via Catania n. 9, e dunque aveva carattere provvisorio, in ragione della provvisoria sede di servizio del personale medesimo sintomatica della fase di trasferimento delle funzioni INPDAI ad INPS (occorre ricordare la L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 42, disponeva la soppressione, con effetto dal 1 gennaio 2003, dell’Istituto nazionale di previdenza per i dirigenti di aziende industriali “INPDAI”, costituito con L. 27 dicembre 1953, n. 967, ed il trasferimento di tutte le strutture e le funzioni all’INPS, che succedeva nei relativi rapporti attivi e passivi), e non atteneva a struttura rientrante nella struttura organizzativa dell’INPS, nè proposta in tal senso veniva poi accolta.

Quanto affermato dalla Corte d’Appello, con riferimento a specifici ordini di servizio, circa il progressivo smantellamento della struttura coordinata dal M., così da rendere necessaria, l’assegnazione allo stesso di altri specifici incarichi a modifica di quanto disposto con l’ordine di servizio del 29 maggio 2003, non è adeguatamente censurato dal ricorrente che non contesta le circostanze ma ne deduce l’insufficienza e la contraddittorietà. Tuttavia, deve rilevarsi come lo spostamento del personale, pur potendo integrare come adduce il ricorrente una normale circostanza negli uffici, in ragione della più articolata vicenda successoria, costituisce elemento sintomatico di una progressiva ridefinizione e riallocazione delle competenze della struttura ex INPDAI, come ritenuto dalla Corte d’Appello con argomenti che non contraddicono le ulteriori motivazioni della decisione di secondo grado.

Nella specie, peraltro, non possono trovare applicazione i principi affermati da Cass. n. 12344 del 2016 e n. 17299 del 2016, sia per la specialità della disciplina ivi applicata, sia perchè, comunque, l’indennità prevista veniva riconosciuta in ragione di posto funzione (che come si è detto non sussisteva nel caso in esame) ricoperto in via di mero fatto; nelle citate sentenze veniva enunciato, infatti, il seguente principio: “l’indennità di servizio all’estero prevista dal D.P.R. n. 18 del 1967, art. 171 è commisurata non in relazione al posto – funzione occupato in base ad apposita determinazione della competente autorità, bensì in riferimento al posto funzione ricoperto anche in via di mero fatto”.

9. Il ricorso deve essere rigettato.

10. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in Euro duecento per esborsi, euro tremila per compensi professionali, oltre spese generali in misura del 15 per cento dei compensi e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2017