Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2144 del 29/01/2018


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Cassazione civile, sez. un., 29/01/2018, (ud. 16/01/2018, dep.29/01/2018),  n. 2144

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con atto di citazione notificato il 28 febbraio 2013, la società c.p.a. Eurolink, unitamente alla s.p.a. Impregilo (quest’ultima in proprio e quale mandataria dell’ATI con le imprese s.a. Sacyr ed altre), ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, sezione specializzata in materia di imprese, la s.p.a. Stretto di Messina, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Presidenza del Consiglio dei ministri chiedendo, in via principale, di accertare e dichiarare la validità ed efficacia del recesso esercitato da Eurolink, con nota prot. 00774 del 10 novembre 2012, dal contratto in data 27 marzo 2006 e successivi accordi ed atti aggiuntivi per l’esecuzione del Ponte sullo Stretto di Messina, previa eventuale disapplicazione delle norme di cui al D.L. 2 novembre 2012, n. 187 (Misure urgenti per la ridefinizione dei rapporti contrattuali con la Società Stretto di Messina s.p.a. ed in materia di trasporto pubblico locale), come sostituite dal D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, art. 34-decies (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), inserito dalla Legge di Conversione 17 dicembre 2012, n. 221, previa eventuale sottoposizione di domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea o in subordine previa sottoposizione alla Corte costituzionale della questione di legittimità costituzionale, e per l’effetto condannare la società Stretto di Messina e le altre amministrazioni convenute all’integrale ristoro di tutti i compensi, indennizzi, costi ed oneri indicati nell’art. 5.2 dell’accordo del 25 settembre 2009. In via subordinata, parte attrice ha chiesto che venga accertata e comunque dichiarata la risoluzione del contratto per fatto e colpa della committente Stretto di Messina e, con essa, della parte pubblica unitariamente considerata, con le conseguenti pronunce di condanna. In via ulteriormente subordinata, è stata chiesta la declaratoria che il contratto è tuttora vigente e che i convenuti sono obbligati all’adeguamento dello stesso, con condanna dei medesimi al risarcimento delle spese, oneri e danni tutti indotti dal ritardato adempimento, nonchè al pagamento del saldo delle prestazioni rese e non interamente retribuite.

Nell’atto di citazione si premette: che la società Stretto di Messina, concessionaria ex lege della realizzazione del Ponte, ha indetto una gara per l’affidamento a contraente generale, ai sensi della L. n. 443 del 2001 e del D.Lgs. n. 190 del 1992, della progettazione definitiva ed esecutiva e della realizzazione del collegamento viario e ferroviario e nel novembre 2005 ha deliberato l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’ATI tra la capogruppo mandataria Impregilo s.p.a. e le mandanti Sacyr s.a. ed altre; che nel marzo 2006 Stretto di Messina e l’ATI hanno stipulato il contratto riguardante la realizzazione dell’opera; che nel maggio 2006 una società dedicata, denominata Eurolink s.c.p.a., è subentrata a tutti gli effetti nel rapporto contrattuale con il committente.

Parte attrice ha rappresentato che in data 25 settembre 2009 Stretto di Messina ed Eurolink hanno sottoscritto un accordo regolante le divergenze insorte e le conseguenze del lungo periodo di stasi e le attività del successivo periodo di progettazione dell’opera, nel quale sono previste e disciplinate le conseguenze, sul piano negoziale, del prolungamento, oltre limiti certi e concordati, della fase progettuale contestualmente avviata.

Le società attrici hanno quindi dedotto, a sostegno delle domande:

che in data 3 ottobre 2012 è scaduto il termine di 540 giorni previsto dagli accordi contrattuali, senza che il progetto dell’opera sia stato approvato e finanziato dallo Stato italiano; che Eurolink, premesso il superamento del termine e rilevato che la approvazione da parte del CIPE del progetto non appariva nè imminente nè prossima a causa della necessità di ridefinire il piano economico finanziario dell’opera e di reperire nuovamente le risorse finanziarie necessarie, ha chiesto in via formale a Stretto di Messina la revisione delle condizioni contrattuali;

che non essendosi convenuta alcuna revisione del contratto e non avendo il committente acquisito le risorse necessarie a realizzare l’opera, in data 3 novembre 2012 il contraente generale ha maturato il diritto di recedere dal contratto.

Eurolink e Impregilo hanno contestato l’applicabilità e l’opponibilità al contraente generale del D.L. n. 187 del 2012, con cui il Governo avrebbe sospeso gli effetti del contratto valido ed efficace tra le parti, “imponendo” alla parte privata una modifica unilaterale dei contenuti contrattuali e sottraendo Stretto di Messina ai propri obblighi.

Un’analoga controversia è stata promossa, successivamente, sempre dinanzi al Tribunale ordinario di Roma, sezione specializzata in materia di imprese, dalla Parsons Transportation Group Inc., aggiudicataria dell’appalto per i servizi di Project Management Consulting in relazione alla progettazione definitiva ed esecutiva ed alla realizzazione dell’opera. Parsons ha convenuto in giudizio la società Stretto di Messina, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Presidenza del Consiglio dei ministri per sentire – previa contestazione della legittimità comunitaria e costituzionale del D.L. n. 187 del 2012 e del D.L.n. 179 del 2012, art. 34-decies- dichiarare, in via principale, la risoluzione del contratto, dell’intesa PMC (Project Management Consulting) e dei successivi atti integrativi per fatto e colpa della società Stretto di Messina, del Ministero e della Presidenza del Consiglio, con condanna al risarcimento del danno. In via subordinata, l’attrice ha domandato l’accertamento del recesso esercitato dalla società Stretto di Messina, con la condanna dei convenuti al pagamento dei danni e degli indennizzi anche nei confronti dei subfornitori, e ha chiesto che venga dichiarata la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dei convenuti, oltre alla pronuncia delle conseguenti statuizioni di condanna.

I due giudizi – iscritti al N.R.G. 16671 del 2013 e al N.R.G. 20740 del 2014 – sono stati riuniti.

2. – Nella pendenza dei giudizi dinanzi al Tribunale ordinario, la società Stretto di Messina, con atto notificato il 31 ottobre 2016, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che venga dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.

Ad avviso della ricorrente, le parti attrici nel giudizio a quo hanno contestato esclusivamente la legittimità degli atti adottati dalla società Stretto di Messina (e dal Ministero quale concedente) nell’esercizio del potere amministrativo attribuito dal D.L. n. 179 del 2012, art. 34-decies, relativamente alla intervenuta modifica del procedimento amministrativo di approvazione del progetto definitivo del Ponte ed ai fini dell’attuazione di tale modificato procedimento. Nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo inerente l’attuazione delle modifiche procedimentali intervenute, la posizione giuridica sarebbe necessariamente qualificabile come interesse legittimo, azionabile unicamente dinanzi al giudice amministrativo. Secondo la ricorrente, anche le domande risarcitorie e/o indennitarie dedotte da Eurolink e Parsons deriverebbero dalla ritenuta illegittimità dell’esercizio del potere amministrativo ovvero dalla indebita attribuzione di tale potere allo Stretto di Messina e al Ministero dal citato art. 34-decies. La caducazione del contratto dichiarata da Stretto di Messina con la nota del 2 marzo 2013 sarebbe l’atto provvedimentale terminale della prima fase del procedimento amministrativo previsto dalla citata disposizione.

3. – Nel giudizio per regolamento preventivo si sono costituiti, con separati atti di controricorso, Eurolink, Parsons e la Presidenza del Consiglio dei ministri con il Ministero.

3.1. – Eurolink ha eccepito l’inammissibilità del regolamento: sia perchè non è stato proposto nei confronti di tutte le parti necessarie del giudizio pendente avanti al Tribunale; sia perchè è stato esperito tardivamente, con ricorso notificato il 31 ottobre 2016, quando il giudizio pendente avanti al Tribunale era stato trattenuto in decisione all’udienza del 12 luglio 2016 e quindi la causa rimessa al collegio ai sensi dell’art. 189 c.p.c.; sia, ancora, per difetto di interesse, non avendo nessuna delle parti del giudizio a quo contestato la corretta individuazione del giudice adito. Quanto al fondo della questione di giurisdizione, la controricorrente ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, sul rilievo che la controversia atterrebbe alla fase esecutiva del rapporto negoziale, nella quale la pubblica amministrazione opera in posizione di parità con il contraente privato.

3.2. – La controricorrente Parsons, a sua volta, ha concluso per l’inammissibilità del ricorso per regolamento preventivo per tardività o per difetto di interesse ad agire o, in via subordinata, per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario, riguardando la controversia vicende in cui Stretto di Messina e Parsons hanno agito in posizione paritetica.

3.3. – La Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti hanno chiesto che sia statuita l’inammissibilità del ricorso, giacchè il regolamento preventivo è stato proposto dopo che la causa era già stata trattenuta, all’udienza del 12 luglio 2016, in decisione.

4. – Il regolamento di giurisdizione è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., con cui si chiede dichiararsi il ricorso inammissibile e, in via subordinata, la giurisdizione del giudice ordinario.

5. – In prossimità della camera di consiglio tutte le parti controricorrenti hanno depositato memorie illustrative.

La Presidenza del Consiglio e il Ministero, oltre a ribadire le conclusioni di inammissibilità del ricorso per regolamento di giurisdizione, ne hanno anche chiesto la declaratoria di infondatezza, rilevando che la controversia “attiene alla tutela di posizioni di diritto soggettivo rispetto a cui la giurisdizione non può che essere dell’autorità giurisdizionale ordinaria”.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Va preliminarmente scrutinata l’eccezione di inammissibilità del regolamento preventivo, sollevata sotto il profilo del mancato rispetto del termine preclusivo fissato dal disposto dell’art. 41 c.p.c., per essere il ricorso stato proposto dopo la precisazione delle conclusioni e prima dello scadere del termine per il deposito delle memorie conclusionali e di replica.

1.1. – L’eccezione di inammissibilità del ricorso è infondata.

Occorre muovere dalla ricostruzione del quadro giurisprudenziale.

La preclusione all’esperibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., per effetto di una decisione nel merito in primo grado, si verifica non già dal momento della pubblicazione mediante deposito di tale sentenza, ma da quello, precedente, in cui la causa viene trattenuta per la decisione. Infatti, il radicamento dei poteri decisori del giudice adito che in tale momento si realizza osta a che il regolamento medesimo possa assolvere la funzione di una sollecita definizione della questione di giurisdizione investendone in via preventiva la Corte regolatrice (Cass., Sez. U., 1 dicembre 2009, n. 25256; Cass., Sez. U., 23 marzo 2015, n. 5747).

La preclusione all’esperibilità del regolamento preventivo si verifica dal momento in cui, esauritasi l’attività processuale delle parti, la causa viene trattenuta a sentenza; soltanto nell’ipotesi in cui una delle parti abbia chiesto, ex art. 275 c.p.c., comma 2, la discussione orale, il momento preclusivo risulta differito rispetto all’udienza di precisazione delle conclusioni e coincide con quello in cui, all’udienza fissata dinanzi al collegio per la discussione orale, la discussione termina e il collegio si riserva la decisione (Cass., Sez. U., 3 aprile 2000, n. 87; Cass., Sez. U., 20 novembre 2017, n. 27441).

Rispetto a tale orientamento, costante nella giurisprudenza della Corte, non esprime un indirizzo di segno diverso Cass., Sez. U., 27 luglio 2016, n. 15539. Tale pronuncia ha bensì giudicato tempestivo il regolamento preventivo sollevato prima dello scadere dei termini per lo scambio degli scritti conclusionali, ma in un caso nel quale una delle parti aveva chiesto, nel corso della precisazione delle conclusioni, la fissazione dell’udienza di discussione, versandosi, quindi, in fattispecie di regolamento richiesto “dopo la precisazione delle conclusioni e dopo la fissazione dell’udienza di discussione prima, peraltro, che quest’ultima abbia avuto luogo”.

Nella presente vicenda il ricorso per regolamento è stato proposto in data 31 ottobre 2016, quando il giudizio pendente avanti al Tribunale era stato trattenuto in decisione all’udienza del 12 luglio 2016 e il giudice istruttore, rimessa la causa al collegio in assenza di richiesta di discussione orale, aveva assegnato i termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica. Il ricorso sarebbe dunque destinato – come esattamente rilevato dal pubblico ministero – alla declaratoria di inammissibilità, in applicazione del principio secondo cui il termine preclusivo per il regolamento di giurisdizione si verifica nel momento in cui cessa il potere dispositivo delle parti ed inizia quello decisorio del giudice, e quindi, nelle cause collegiali in cui non venga chiesta la discussione orale, con l’udienza di precisazione delle conclusioni e la rimessione della causa al collegio.

Sennonchè, dalle memorie depositate in prossimità dell’adunanza in camera di consiglio dalle stesse parti controricorrenti Eurolink e Parsons risulta che, con ordinanza collegiale in data 2 gennaio 2018, il Tribunale di Roma ha sospeso il giudizio di merito ex art. 367 c.p.c. e rimesso la causa sul ruolo istruttorio in attesa della pronuncia di questa Corte regolatrice su questioni definite dal Tribunale “nuove e particolarmente complesse”.

Ora, sebbene in linea di principio la preclusione all’esperibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 c.p.c., per effetto di una decisione nel merito in primo grado, si verifichi, non dal momento della pubblicazione mediante deposito di tale decisione, ma da quello (precedente) in cui la causa viene trattenuta per la sentenza, tale preclusione non opera allorchè, come nella specie, il giudice di merito, davanti a cui pende la causa, dopo aver trattenuto la causa in decisione, assegnando alle parti termini per il deposito delle memorie, abbia sospeso il processo ai sensi dell’art. 367 c.p.c.. In tal caso, infatti, per effetto di detto provvedimento di sospensione del processo, la pronuncia sul regolamento recupera l’indicata funzione di consentire una sollecita definizione della questione di giurisdizione (Cass., Sez. U., 7 marzo 2005, n. 4805; Cass., Sez. U., 19 dicembre 2005, n. 27896; Cass., Sez. U., 9 febbraio 2009, n. 3059; Cass., Sez. U., 11 aprile 2017, n. 9283).

2. – Nè miglior fondamento ha l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse ad agire.

Il convenuto ha infatti interesse a contestare la giurisdizione del giudice davanti al quale è stato citato e di esperire, al riguardo, ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione a norma dell’art. 41 c.p.c., finchè la causa in primo grado non sia stata trattenuta per la decisione.

Non è di ostacolo alla proposizione del regolamento preventivo da parte del convenuto la circostanza che questi, nella fase iniziale del giudizio di merito, non abbia contestato la corretta individuazione del giudice adito da parte dell’attore.

3. – Rimane da esaminare l’eccezione di inammissibilità, sollevata da Eurolink, per non essere stato il ricorso notificato nei confronti di tutte le parti necessarie del giudizio pendente avanti al Tribunale.

Anche questa eccezione è infondata.

Certamente in sede di regolamento preventivo di giurisdizione si configura il litisconsorzio necessario processuale relativamente a tutte le parti del processo cui si riferisce la richiesta di regolamento (Cass., Sez. U., 15 maggio 2017, n. 11983).

Ora, parte del processo a quo è anche Impregilo s.p.a., essendo detta società, in proprio e nella qualità di mandataria dell’ATI con le imprese Sacyr ed altre, attrice, unitamente a Eurolink, nel giudizio contro Stretto di Messina s.p.a. ed altri promosso con atto di citazione iscritto al N.R.G. 16617 del 2013.

La ricorrente società Stretto di Messina non ha notificato il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione a Impregilo s.p.a.

Ove, come nella specie, il ricorso per regolamento preventivo non contempli tutte le parti del giudizio di merito e non a tutte sia stato notificato, non si verifica l’inammissibilità del ricorso, ma si pone un’esigenza di integrazione del contraddittorio (Cass., Sez. U., 1 dicembre 2004, n. 22496).

Il Collegio ritiene tuttavia non necessario il differimento a nuovo ruolo della causa per dare termine alla società ricorrente onde procedere alla integrazione del contraddittorio nei confronti di Impregilo.

Poichè infatti – per le ragioni che andranno qui di seguito ad esporsi – il ricorso è infondato e deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, dalla definizione immediata del regolamento il contraddittore pretermesso, co-attore nel giudizio a quo, non solo non riceve alcun pregiudizio, ma anzi consegue il vantaggio di veder definitivamente confermato l’incardinamento della controversia dinanzi al giudice da lui prescelto (cfr. Cass., Sez. U., 22 marzo 2010, n. 6826).

4. – La giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Come rileva esattamente il pubblico ministero nelle sue conclusioni scritte, la situazione giuridica dedotta in giudizio, identificata con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico di cui essi sono rappresentazione, ha “natura contrattuale” e trae la sua fonte “nel diritto soggettivo vantato dalle parti istanti in primo grado” a ottenere: l’una, Eurolink, in via principale, la declaratoria di validità del recesso esercitato da essa contraente generale e la condanna dei convenuti al pagamento degli indennizzi e dei rimborsi previsti dall’art. 5.2 dell’accordo del 25 settembre 2009, e, in via subordinata, la declaratoria di risoluzione del contratto per inadempimento del committente o l’accertamento della perdurante validità ed efficacia del contratto e la condanna alla refusione dei danni; l’altra, Parsons, la risoluzione del contratto, dell’intesa PMC e dei successivi atti integrativi per inadempimento oppure, in subordine, la condanna della società Stretto di Messina, del Ministero e della Presidenza del Consiglio al pagamento degli oneri dovuti ex lege in caso di recesso del committente in presenza di un evento che ha impedito la realizzazione dell’opera.

L’una e l’altra controversia riguardano la fase di esecuzione del contratto, nella quale la P.A. opera necessariamente in posizione di assoluta parità con il contraente privato; come tali, esse rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti chiarito che nel settore dell’attività negoziale della P.A. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (Cass., Sez. U., 24 maggio 2013, n. 12902; Cass., Sez. U, 8 luglio 2015, n. 14188; Cass., Sez. U., 10 aprile 2017, n. 9149).

Più in particolare, non sposta l’asse della giurisdizione la circostanza che nel giudizio di merito vengano in rilievo le determinazioni adottate dalla parte pubblica correlate all’attuazione del D.L. n. 179 del 2012, art. 34-decies, il quale – per esigenze di verifica della sostenibilità del piano economico-finanziario del collegamento stabile viario e ferroviario tra Sicilia e continente, anche in relazione alle modalità di finanziamento – ha previsto: la stipulazione, tra la società Stretto di Messina e il contraente generale, di un apposito atto aggiuntivo al contratto vigente per l’attuazione delle disposizioni contenute in tale articolo; la sospensione, fino all’approvazione del progetto definitivo da parte del CIPE, di tutti gli effetti dei contratti stipulati dalla società Stretto di Messina con il contraente generale e gli altri soggetti affidatari dei servizi connessi alla realizzazione dell’opera, con esclusione della possibilità per i contraenti di avanzare, durante il periodo di sospensione, pretese risarcitorie o di altra natura; la caducazione, in caso di mancata approvazione del progetto definitivo dell’opera da parte del CIPE, di tutte le convenzioni e di ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla società concessionaria; ancora, la caducazione, in caso di mancata stipulazione dell’atto aggiuntivo, delle convenzioni e di ogni altro rapporto contrattuale stipulato dalla società concessionaria.

Invero, gli atti e le determinazioni assunti dalla società Stretto di Messina in attuazione di tale ius superveniens – l’invito a Eurolink a condividere e sottoscrivere l’atto aggiuntivo al contratto e la comunicazione di caducazione del contratto per la mancata sottoscrizione dell’atto aggiuntivo nel termine fissato – si collocano nell’alveo di un rapporto ormai paritetico con i privati, come è reso evidente dal richiamo, contenuto del citato art. 34-decies, comma 4, al dovere delle parti di “improntare il loro comportamento secondo i principi della buona fede”.

5. – E’ dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

La complessità delle questioni trattate impone l’integrale compensazione tra le parti delle spese del regolamento di giurisdizione.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa tra le parti le spese del regolamento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 16 gennaio 2018.

Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2018

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