Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21433 del 06/10/2020

Cassazione civile sez. un., 06/10/2020, (ud. 22/09/2020, dep. 06/10/2020), n.21433

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23012/2019 proposto da:

ETIHAD AIRWAYS P.J.S.C., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MARCHE 1/3, presso

lo studio dell’avvocato ANTONIO DI PASQUALE, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati GAIA GELERA, e FRANCESCA ANGELONI;

– ricorrente –

contro

ALITALIA – SOCIETA’ AEREA ITALIANA S.P.A., IN AMMINISTRAZIONE

STRAORDINARIA, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA UDINE 6, presso lo studio

dell’avvocato MARCO ANNONI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato ROBERTO CAPPELLI;

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E

DEI TRASPORTI, MINISTERO DELLA DIFESA, in persona dei rispettivi

Ministri pro tempore, PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in

persona del Presidente pro tempore, ENAC – ENTE NAZIONALE PER

L’AVIAZIONE CIVILE, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– controricorrenti –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

15391/2018 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

22/09/2020 dal Consigliere Dott. GIACOMO MARIA STALLA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

GIOVANNI GIACALONE, il quale chiede che la Suprema Corte, a Sezioni

Unite, in Camera di consiglio, rigetti il ricorso e dichiari la

giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Fatto

RILEVATO

che:

– 1.1 Con contratto del 17 maggio 2016 Alitalia spa, allora in bonis, si obbligava nei confronti del Ministero della Difesa “a fornire un servizio di mobilità aerea per le esigenze istituzionali delle alte cariche dello Stato”, così come individuate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

A tal fine essa stipulava con Etihad Airways PJSC, il successivo 9 giugno, contratto di leasing con il quale acquisiva la disponibilità dell’aeromobile Airbus A340-500 matr. n. (OMISSIS).

Nel corso dell’anno 2018 la nuova Autorità di Governo nel frattempo insediatasi riteneva tuttavia non più sussistenti le esigenze che avevano indotto l’acquisizione dell’aeromobile in questione, tanto che il 22 agosto 2018 il Ministero della Difesa comunicava ad Alitalia la volontà governativa di recesso dal rapporto.

In pari data i commissari straordinari di Alitalia (nel frattempo ammessa, con D.M. Sviluppo Economico 2 maggio 2017, alla procedura di amministrazione straordinaria D.L. n. 347 del 2003, ex art. 2, comma 2, conv. in L. n. 39 del 2004) comunicavano ad Etihad Airways lo scioglimento del contratto di leasing D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 50.

Il 31 agosto 2018 il Ministero della Difesa adottava provvedimento di sospensione di ogni prestazione avente ad oggetto l’aeromobile in questione, così da precludere la protrazione di ogni effetto contrattuale ulteriore.

– 1.2 Nel dicembre 2018 Etihad Airways impugnava, avanti al Tar del Lazio (ric. n. 15391/18 rg), la comunicazione Alitalia di scioglimento contrattuale chiedendone, previa sospensione cautelare, l’annullamento, unitamente a tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali (compreso il provvedimento ministeriale di sospensione).

Il Tar del Lazio (con ordinanza n. 750 del 31 gennaio 2019) rigettava l’istanza cautelare di sospensiva per difetto del requisito del fumus boni juris, “avuto riguardo all’eccepita carenza di giurisdizione del giudice amministrativo”. Ciò sul presupposto che, in applicazione del criterio del petitum sostanziale, dall’esercizio della facoltà potestativa di scioglimento del contratto in corso, D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 50, ispirato a considerazioni di natura imprenditoriale ed aziendalistica, non derivassero posizioni di interesse legittimo, quanto di diritto soggettivo.

Il Consiglio di Stato (con ordinanza n. 2430 del 17 maggio 2019) respingeva l’appello cautelare proposto da Etihad Airways contro questa decisione, osservando come i profili pubblicistici indubbiamente denotanti la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza non fossero tali da sovvertire il generale criterio di riparto della giurisdizione basato sul petitum sostanziale e sulla natura della posizione giuridica tutelata.

1.3 Con il ricorso oggi in esame Etihad Airways ha proposto avanti a queste Sezioni Unite regolamento ex art. 41 c.p.c., chiedendo che venga dichiarata, sul menzionato ricorso pendente avanti al Tar Lazio, la giurisdizione del giudice amministrativo ex art. 7 cpa.

A sostegno di questa istanza si evidenziano i seguenti elementi:

– l’individuazione del petitum sostanziale nell’annullamento, perchè viziato da violazione di legge ed eccesso di potere, di un provvedimento amministrativo lesivo di un interesse legittimo;

– il carattere amministrativo e le finalità di pubblico interesse perseguite dalla procedura dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza attraverso l’operato dei commissari straordinari, e ciò anche in materia di esercizio discrezionale del potere di scioglimento contrattuale D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 50, costituente potere amministrativo e non mero diritto potestativo ascrivibile ad autonomia negoziale privatistica;

– la soggezione in cui viene a trovarsi, rispetto a tale esercizio, il contraente in bonis, con conseguente degradazione ad interesse legittimo della sua posizione di diritto soggettivo;

– la reclamabilità avanti al giudice ordinario, D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 17, dei soli atti del commissario giudiziale, non anche di quelli del commissario straordinario di nomina ministeriale, il cui subingresso determina il mutamento in senso pubblicistico della procedura.

– 1.4 Resistono con distinti controricorsi Alitalia spa in amministrazione straordinaria, da un lato, nonchè la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Enac, il Ministero della Difesa ed il Ministero dello Sviluppo Economico, dall’altro; tutti chiedono l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, vertendosi di accertamento del diritto soggettivo di Etihad Airways alla prosecuzione del contratto.

– 1.5 Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso, con affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.

La ricorrente Etihad ha depositato memoria ex art. 380 ter c.p.c..

– 2.1 La giurisdizione è del giudice ordinario.

La controversia tra le parti attiene allo scioglimento di un rapporto contrattuale di leasing, così come disposto dai commissari straordinari della procedura di amministrazione straordinaria di Alitalia ai sensi del D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 50 (norma richiamata dal D.L. n. 347 del 2003 cit., art. 8, nonchè dal D.L. n. 148 del 2017, art. 12, comma 3, convertito in L. n. 172 del 2017), secondo cui: “Contratti in corso. 1. Salvo quanto previsto dal comma 4, il commissario straordinario può sciogliersi dai contratti, anche ad esecuzione continuata o periodica, ancora ineseguiti o non interamente eseguiti da entrambe le parti alla data di apertura dell’amministrazione straordinaria. 2. Fino a quando la facoltà di scioglimento non è esercitata, il contratto continua ad avere esecuzione. 3. Dopo che è stata autorizzata l’esecuzione del programma, l’altro contraente può intimare per iscritto al commissario straordinario di far conoscere le proprie determinazioni nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell’intimazione, decorso il quale il contratto si intende sciolto (…)”.

Si tratta di previsione che innesta nell’ambito della procedura di amministrazione straordinaria (salvo che, nel comma 2, per la diversa regola della prosecuzione, e non della sospensione, del contratto in pendenza di esercizio dell’opzione) un istituto tipico dell’ordinamento concorsuale, così come recepito dalla L. Fall., art. 72, a sua volta richiamato, nella liquidazione coatta amministrativa, dalla L. Fall., art. 201.

La facoltà di scelta sulla sorte del contratto pendente non può dunque di per sè dirsi espressione di un potere autoritativo o di supremazia pubblicistica, essendo piuttosto coessenziale ai caratteri della concorsualità e degli strumenti della gestione e dell’indirizzo (non importa se con finalità liquidatoria o conservativa) dei rapporti patrimoniali dell’imprenditore insolvente in funzione della risoluzione della crisi. L’appartenenza dell’istituto all’ordinamento, in primo luogo, privatistico è resa evidente da quanto stabilito, a suo fondamento generale, dall’art. 1372 c.c., secondo cui la forza di legge che il contratto normalmente esplica tra le parti può venir meno, oltre che per mutuo consenso, anche per le “cause ammesse dalla legge”, tra le quali rientrano appunto quelle riconducibili alla regolamentazione legale dei rapporti giuridici pendenti nelle procedure di insolvenza.

In questo ambito, la legge demanda al commissario straordinario, così come al curatore fallimentare, di soppesare la compatibilità della prosecuzione del contratto con gli obiettivi della procedura, secondo parametri economici e giuridici, non astratti, ma desumibili dalle concrete esigenze e prospettive della gestione patrimoniale affidatagli. Si tratta, in definitiva, di una tipica valutazione di convenienza gestionale che, sul piano giuridico, si risolve nell’esercizio di una potestà che, da un lato, integra manifestazione (recettizia) di volontà prettamente negoziale e non provvedimentale e che, dall’altro, incide inevitabilmente sull’attuazione dei diritti soggettivi scaturenti dal rapporto contrattuale in capo al contraente in bonis. La cui indubbia esposizione alla scelta discrezionale dell’organo della procedura (appena mitigata dalla possibilità di interpello) non rivela necessariamente un rapporto pubblicistico ed autoritativo implicante la degradazione ad interessi legittimi di quei diritti soggettivi, essendo appunto ben nota anche, ed in primo luogo, all’ordinamento privatistico.

Costante è la qualificazione dell’opzione in esame in termini di diritto potestativo di carattere sostanziale, neppure integrante atto di straordinaria amministrazione (Cass. Sez. I civ., nn. 8686/13; 18149/15; 19754/17; 20215/19 ed altre).

Non è un caso che la legge stessa qualifichi espressamente come “diritti” – di natura creditoria e, come tali, ammissibili al concorso – le posizioni giuridiche rinvenienti in capo all’altro contraente nel caso di scioglimento del commissario straordinario dal rapporto pendente (D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 51; così anche la norma interpretativa di cui al D.L. n. 134 del 2008, art. 1 bis, conv. in L. n. 166 del 2008).

– 2.2 Non si ritiene che questa conclusione venga meno in ragione delle finalità (anche) pubblicistiche certamente perseguite dalla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

Il fatto che quest’ultima sia preordinata (D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 1) alla conservazione dell’impresa in funzione del mantenimento dei livelli occupazionali e di attività ed insediamenti produttivi reputati di interesse generale e che, in ragione della dimensione dell’impresa, questo obiettivo venga dalla legge perseguito attraverso una procedura assoggettata a sorveglianza (e talora ad impulso) ministeriale, non esclude – ma anzi richiede – l’attribuzione ai commissari straordinari di una funzione gestoria del patrimonio di impresa (art. 40 D.Lgs. cit.: “Il commissario straordinario ha la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente (…)”). Funzione rispondente, sul piano economico, a criteri aziendalistici ed imprenditoriali e, su quello giuridico, agli strumenti propri del diritto privato e del contratto. Ed è attraverso questi stessi strumenti che i commissari portano a compimento i rapporti giuridici mirati all’attuazione del programma di conservazione aziendale e produttiva, pur sottoposto all’approvazione ministeriale.

Altrimenti detto, va escluso che la presenza nella procedura concorsuale di finalità pubblicistiche attribuisca tout court natura pubblicistica ed autoritativa a tutti indistintamente gli atti che i commissari straordinari pongono in essere nell’amministrazione del patrimonio dell’impresa insolvente; impresa che è, del resto, di diritto privato ed operante, come nella specie, in regime di libero mercato.

Così come va escluso che l’ipotesi di reclamo al giudice delegato avverso gli atti del commissario giudiziale ex art. 17 L. cit. esaurisca e consumi la giurisdizione ordinaria, che continua anzi a rispondere ai criteri generali di riparto senza essere per ciò solo impedita dalla mutazione in senso pubblicistico, con la nomina dei commissari straordinari, della procedura.

Questa corte di legittimità si è più volte soffermata sulla natura giuridica, pubblica o privata, degli atti di liquidazione posti in essere dal commissario straordinario in esecuzione del programma. Si tratta di atti per loro natura normalmente più prossimi all’immediata attuazione delle finalità pubblicistiche di conservazione e continuità (anche mediante cessione) dei nuclei produttivi di grandi dimensioni e che, proprio per questa ragione, sono dalla legge posti all’esito di una fase procedimentalizzata in cui interviene la pubblica amministrazione che deve dare il suo consenso all’atto liquidatorio (artt. 61 e segg.). Orbene, anche questi atti sono stati qualificati non come contratti ad evidenza pubblica ovvero a questi ultimi assimilabili, ma come atti di diritto privato perchè costituiti da contratti di vendita stipulati per conto dell’impresa ed ingeneranti diritti soggettivi nelle controparti (Cass. SSUU n. 23894/15; Cass. SSUU n. 13451/17). Il che giustifica la giurisdizione ordinaria così come sancita dall’art. 65 D.Lgs. cit..

Si tratta di conclusione che deve valere anche per gli atti di sospensione-prosecuzione dei rapporti contrattuali pendenti; anzi, a ben vedere, a maggior ragione per questi atti, in quanto svincolati da quella procedimentalizzazione ed approvazione pubblica.

– 2.3 Quanto finora osservato induce a concludere nel senso che neppure per gli atti posti in essere nell’ambito della procedura di amministrazione straordinaria si possa derogare a quello che è il criterio discretivo basilare in materia di riparto di giurisdizione; avulso dalla prospettazione delle parti ed invece insito nel c.d. “petitum sostanziale”, a sua volta identificabile in ragione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio così come qualificata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico (che qui è pacificamente un contratto) del quale i fatti allegati costituiscono manifestazione (tra le molte: Cass. SSUU n. 20350/18; Cass. SSUU n. 21928/18).

Non conta dunque, ai presenti fini, che la società ricorrente abbia prospettato la lesione di un interesse legittimo asseritamente derivata dalla violazione delle procedure interne che hanno condotto i commissari straordinari a discrezionalmente comunicare lo scioglimento del rapporto di leasing, essendo piuttosto dirimente l’incidenza di tale comunicazione su una posizione di diritto soggettivo – al normale corso del contratto – alla cui tutela sostanziale l’azione è orientata.

PQM

La Corte:

– dichiara la giurisdizione del giudice ordinario;

– spese al merito.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2020