Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21414 del 14/08/2019

Cassazione civile sez. lav., 14/08/2019, (ud. 15/05/2019, dep. 14/08/2019), n.21414

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. BALESTRIERI Federico – rel. Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. MARCHESE Gabriella – Consigliere –

Dott. PICCONE Valeria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6733/2018 proposto da:

B.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CHIANA 48,

presso lo studio dell’avvocato ANTONIO PILEGGI, che lo rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

BABCOCK MISSION CRITICAL SERVICES ITALIA S.P.A. (già INAER AVIATION

ITALIA S.P.A. – DI SEGUITO anche BABCOCK), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE

LIEGI 28, presso lo studio dell’avvocato LAURA PIERALLINI, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato LORENZO SPERATI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5968/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 21/12/2017 R.G.N. 3531/2017.

Fatto

RILEVATO

che:

Il Tribunale di Roma ha respinto l’opposizione proposta dall’allora Inaer Aviation Italia s.p.a. avverso l’ordinanza, L. n. 92 del 2012, ex art. 1, comma 49, con cui era stato annullato il licenziamento da essa intimato al B. (per aver svolto durante la sua assenza per malattia altra attività lavorativa) con lettera del 31 agosto 2015, disponendone la reintegra nel posto di lavoro e condannando la società al pagamento dell’indennità risarcitoria pari all’ultima retribuzione globale di fatto dalla data del licenziamento a quella della effettiva reintegrazione, oltre accessori dalle singole scadenze fino al soddisfo.

Secondo il Tribunale non sussisteva la contestata incompatibilità tra l’attività lavorativa svolta e la malattia pacificamente accertata, così confermando l’applicazione della tutela dell’art. 18, ex comma 4 stat. lav. per insussistenza del fatto.

Avverso detta decisione proponeva tempestivo reclamo la Babcock Mission Critical Service Italia s.p.a. (succeduta alla Inaer) lamentando: I) la violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere il Tribunale escluso dalla contestazione disciplinare l’incompatibilità con la malattia delle attività poste in essere dal lavoratore”, profilo da quest’ultimo neppure contestato e lamentando, altresì, l’omesso esame e la mancata pronuncia sulla contestata violazione dei principi di diligenza, fedeltà, correttezza e buona fede, per avere il dipendente svolto durante il periodo di malattia le attività oggetto di contestazione, incompatibili con lo stato patologico e tali da compromettere il recupero delle normali energie lavorative in contrasto con i richiamati obblighi contrattuali; II) l’erronea applicazione della tutela di cui dell’art. 18, comma 4, stante la manifesta sussistenza del fatto addotto a motivo del recesso; III) l’erroneità della sentenza per avere ritenuto non contestata la mancata offerta di una parziale prestazione lavorativa non tenendo conto che la fraudolenta simulazione della malattia e la mancata offerta in questione non rientravano nel fatto materiale da contestare al lavoratore; IV) l’erroneità della sentenza per avere confermato l’opposta ordinanza anche laddove questa non aveva limitato l’indennità risarcitoria alla misura massima di 12 mensilità.

Si costituiva il B. resistendo al reclamo e chiedendone il rigetto. Con sentenza depositata il 21.12.17, la Corte d’appello di Roma accoglieva il reclamo, rigettando l’originaria domanda del lavoratore che condannava alle spese di causa.

Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il B., affidato a quattro motivi, cui resiste la società con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

1.- Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 7,L. n. 604 del 1966, art. 2, in relazione alla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, per avere la sentenza impugnata pronunciato su un profilo fattuale della condotta del lavoratore non contestato e non addotto a motivo del licenziamento.

Lamenta la mancata chiarezza della contestazione disciplinare, necessaria ai fini della difesa, non comprendendosi da essa se la malattia era considerata simulata, ovvero se essa potesse compromettere la guarigione.

Il motivo è infondato.

Al B., dipendente della società Babcock come pilota di canadair, venne contestato (con lettera del 10.8.2016) quanto segue: “Come noto, Ella, a far data dal (OMISSIS), è assente dal lavoro per malattia dovuta a gastroenterite. Ed in effetti, ella ha fatto pervenire alla scrivente certificato medico di malattia con prognosi di inabilità temporanea al lavoro dal giorno (OMISSIS) sino a tutto il (OMISSIS). Successivamente, in data (OMISSIS), Ella ha presentato altro certificato medico dl prosecuzione dello stato di malattia sino al (OMISSIS). Senonchè la scrivente ha appreso che Ella, durante l’assenza dal lavoro dovuta al predetto stato di malattia, nelle giornate del (OMISSIS) ha lavorato presso la scuola di volo Aereo Club (OMISSIS), di cui Ella risulta essere il Direttore. In particolare, nel corso delle predette giornate, Ella è stato visto: a) spostare e sistemare sedie sotto un pergolato; h) sollevare pesi; c) aprire l’Hangar numero (OMISSIS) e trascinare fuori un velivolo ultraleggero; d) salire su una scaletta e rifornire di carburante un elicottero con una tanica; e) pilotare, dietro corrispettivo, il predetto elicottero, dotato di doppi comandi, con un passeggero a bordo”.

Alla luce di quanto sopra la censura risulta infondata, dovendo il datore di lavoro contestare i fatti disciplinarmente rilevanti senza dovere certamente specificare opinioni sugli stessi, da accertarsi in giudizio nel rispetto degli oneri probatori.

Nella specie i fatti sono stati accertati e peraltro risultano pacifici tra le parti. La sentenza impugnata ha accertato che il B. svolse attività presso l’aeroclub di Fondi non saltuaria ma anche (es. nei giorni 1 e 2 agosto) per l’intera giornata, dedicandosi ad attività anche pesanti e con attività di volo, certamente pericolosa, mettendo a repentaglio la guarigione e la ripresa del lavoro, richiamando peraltro pertinentemente Cass. n. 8171/13.

Deve comunque rimarcarsi che lo svolgimento di altra attività da parte del dipendente ammalato è di per sè illegittima, salva la prova, a carico del lavoratore, che essa sia compatibile con la infermità denunciata e che non comprometta la guarigione e la ripresa del lavoro (cfr. Cass. n. 26481/17).

In tale necessaria prospettiva è evidente la pretesa inversione dell’onere probatorio, lamentando in sostanza il ricorrente che avrebbe dovuto la società dimostrare (addirittura sin dalla contestazione) la non ricorrenza di tali requisiti.

2.- Con secondo motivo il B. denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362,1366 e 1370 c.c., lamentando una erronea interpretazione della lettera di contestazione, di cui veniva in tesi erroneamente evidenziato il pericolo di compromettere la guarigione.

Il motivo è assorbito dalle considerazioni svolte sub 1), ed in particolare che accertati i fatti contestati, spetta al lavoratore provare che essi non si siano realizzati, ovvero siano compatibili con l’infermità denunciata, ovvero non incidenti sulla guarigione.

3.- Con terzo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 2119 c.c..

Anche tale motivo è infondato, mirando ancora una volta ad una inammissibile inversione dell’onere probatorio, insistendo che gravava sulla datrice di lavoro provare che l’attività svolta dal dipendente durante la malattia, per cui viene remunerato dal datore di lavoro e/o dal sistema previdenziale, fosse incompatibile con la malattia ovvero ne comprometta la guarigione.

Nonostante la non univocità degli arresti di questa Corte, deve infatti evidenziarsi che l’attività extralavorativa, svolta dal dipendente durante la denunciata malattia, non possa che ritenersi in via di principio illegittima (in tal senso anche Cass. n. 1173/18 invocata dal ricorrente), salva la prova inerente l’eccezione che essa sia compatibile con la malattia denunciata ovvero non ne comprometta la guarigione o addirittura sia propedeutica a quest’ultima.

Nella specie in ogni caso la sentenza impugnata ha accertato che l’attività extralavorativa de qua era incompatibile con la malattia denunciata, ponendo peraltro a rischio la guarigione e la tempestiva ripresa del lavoro.

4.- Con quarto motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., in relazione all’art. 2697 c.c., lamentando che la sentenza impugnata non valutò adeguatamente e correttamente l’esistenza di una giusta causa di licenziamento nel caso di specie.

Il motivo è inammissibile in quanto diretto a contestare accertamenti e valutazioni, ancorate al fatto, del giudice di merito.

Ed invero se la sussunzione del fatto incontroverso (nella sua materialità storica e negli elementi soggettivi ed oggettivi) nell’ipotesi normativa, è soggetta al controllo di legittimità, l’accertamento del fatto controverso e la sua valutazione (proporzionalità della sanzione, Cass. n. 8293 del 25/05/2012, Cass. n. 144 del 08/01/2008, Cass. n. 21965 del 19/10/2007, Cass. n. 24349 del 15/11/2006, e la gravità dell’inadempimento, Cass. n. 1788 del 26/01/2011, Cass. n. 7948 del 07/04/2011) è soggetto soltanto al controllo motivazionale (quanto alle sentenze impugnate prima dell’11.9.12) e successivamente all’omesso esame di un fatto storico decisivo, in base al novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, pur qualificata la censura come violazione di norme di diritto (cfr., ex aliis, Cass. n. 13798/17).

Deve allora rimarcarsi che “..Il nuovo testo del n. 5) dell’art. 360 c.p.c., introduce nell’ordinamento un nuovo e diverso vizio specifico che concerne l’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che se esaminato avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, benchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie. La parte ricorrente dovrà indicare – nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6) e all’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4), – il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui ne risulti l’esistenza, il “come” e il “quando” (nel quadro processuale) tale fatto sia stato oggetto di discussione tra le parti, e la “decisività” del fatto stesso” (Cass. sez. un. 22 settembre 2014 n. 19881).

5.- Il ricorso deve essere pertanto rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 200,00 per esborsi, Euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 15 maggio 2019.

Depositato in Cancelleria il 14 agosto 2019