Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2141 del 27/01/2017

Cassazione civile, sez. lav., 27/01/2017, (ud. 22/11/2016, dep.27/01/2017),  n. 2141

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7272-2011 proposto da:

T.S. C.F. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO

VITTORIO EMANUELE II 18, presso lo studio dell’avvocato STUDIO GREZ,

rappresentato e difeso dall’avvocato MAURIZIO CONTI, giusta delega

in atti;

– ricorrente –

contro

COMUNE UDINE C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA B. TORTOLINI 34, presso lo

studio dell’avvocato NICOLO’ PAOLETTI, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato GIANGIACOMO MARTINUZZI, giusta delega in

atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 123/2010 della CORTE D’APPELLO di TRIESTE,

depositata il 16/08/2010, R.G. N. 220/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/11/2016 dal Consigliere Dott. BLASUTTO DANIELA;

udito l’Avvocato SEBASTIANO MASCHERIN per delega MAURIZIO CONTI;

udito l’Avvocato GINEVRA PAOLETTI per delega NICOLO’ PAOLETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELENTANO CARMELO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La Corte di appello di Trieste, con sentenza n. 123/2010, ha confermato il rigetto della domanda proposta da T.S. avente ad oggetto l’accertamento del demansionamento e la richiesta di reintegra nelle mansioni precedentemente svolte o in altre equivalenti.

2. Il T., dipendente del Comune di Udine con inquadramento in categoria D5, già 8^ qualifica funzionale, direttore di unità operativa, aveva impugnato il provvedimento con cui il Comune, nel 2004, lo aveva privato della titolarità di una delle due unità operative di cui in precedenza era responsabile, denominate Edilizia privata e Sportello unico. Quest’ultima unità, a seguito di una riorganizzazione amministrativa, era divenuta un’unità diversa e più complessa ed era stata assegnata ad un’altra funzionaria di categoria D. Al T. era rimasta la preposizione all’Unità organizzativa Edilizia privata.

3. La Corte territoriale ha ritenuto che la titolarità dell’unità organizzativa Edilizia privata fosse conforme alla qualifica rivestita dal ricorrente, di talchè nessun demansionamento vi era stato. Ha aggiunto che non erano stati violati i canoni di correttezza e buona fede da parte del Comune nel conferire l’incarico di posizione organizzativa di cui alla nuova struttura Sportello unico ad altra dipendente: dalla motivazione del provvedimento risultavano valutati il titolo di studio, l’anzianità di servizio e le esperienze pregresse.

4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre il T. con due motivi. Resiste il Comune di Udine con controricorso.

5. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, dell’art. 2103 c.c. e del CCRL 1998/2001, art. 25, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Si sostiene che nei vari contratti collettivi del pubblico impiego il concetto di esigibilità di tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria (o area o qualifica) in quanto professionalmente equivalenti (in tal senso aveva disposto anche l’art. 25, comma 2, del CCRL Friuli Venezia Giulia) porta ad escludere un giudizio di equivalenza meramente contrattuale in favore di un concetto di c.d. equivalenza professionale. In tale contesto, l’esigibilità di mansioni anche diverse trova un limite nel carattere professionalmente equivalente delle une rispetto alle altre, per cui anche per le mansioni collocate formalmente nella medesima area/categoria contrattuale deve operare il divieto di reformatio in peius.

2. Con il secondo motivo si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del CCRL Friuli Venezia-Giulia 2002/2005 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione al passaggio motivazionale in cui la Corte di appello aveva affermato che il contratto collettivo regionale affidava al dirigente una scelta, in merito al conferimento delle posizioni organizzative, con valutazione “evidentemente fiduciaria”. Si deduce che l’esercizio di tale potere, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede, deve ritenersi “procedimentalizzato”, obbligando a valutazioni anche comparative, a consentire adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni della scelta. Nel caso di specie, la motivazione del provvedimento, estremamente scarna, aveva fatto riferimento al mero possesso della laurea e alla “pluriennale esperienza specifica in materia di attività economiche e turistiche” in capo al funzionario prescelto, senza alcuna valutazione comparativa con i titoli posseduti dal ricorrente, il quale era infine rimasto l’unico funzionario del Comune di Udine non confermato nell’incarico di cui era titolare in precedenza.

3. Il primo motivo è infondato.

3.1. La riconduzione della disciplina del lavoro pubblico alle regole privatistiche del contratto e dell’autonomia privata individuale e collettiva, con conseguente devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario, non ha eliminato la perdurante particolarità del datore di lavoro pubblico che, pur munito nella gestione degli strumenti tipici del rapporto di lavoro privato, per ciò che riguarda l’organizzazione del lavoro resta pur sempre condizionato da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria generale. In questa ottica il D.Lgs. n. 165 del 2001 ha disciplinato interamente la materia delle mansioni all’art. 52, e, al comma 1, ha sancito il diritto del dipendente ad essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto, o alle mansioni considerate equivalenti nell’ambito della classificazione professionale prevista dai contratti collettivi (testo anteriore alla sostituzione operata dal D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, art. 62, comma 1). La lettera del citato art. 52, comma 1, specifica un concetto di equivalenza “formale”, ancorato cioè ad una valutazione demandata ai contratti collettivi, e non sindacabile da parte del giudice. Ne segue che, condizione necessaria e sufficiente affinchè le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità specifica che il lavoratore possa avere acquisito in una precedente fase del rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A..

3.2. A partire dalla sentenza resa dalle Sezioni Unite n. 8740/08, è principio costante nella giurisprudenza di questa Corte che, in materia di pubblico impiego contrattualizzzato, non si applica l’art. 2103 c.c., essendo la materia disciplinata compiutamente dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (come già detto, nel testo anteriore alla novella recata dal D.Lgs. n. 150 del 2009, art. 62, comma 1, inapplicabile ratione temporis al caso in esame) – che assegna rilievo, per le esigenze di duttilità del servizio e di buon andamento della P.A., solo al criterio dell’equivalenza formale con riferimento alla classificazione prevista in astratto dai contratti collettivi, indipendentemente dalla professionalità in concreto acquisita, senza che possa quindi aversi riguardo alla citata norma codicistica ed alla relativa elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che ne mette in rilievo la tutela del c.d. bagaglio professionale del lavoratore, e senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente della mansione (Cass. n. 17396/11; Cass. n. 18283/10; Cass. sez.un. n. 8740/08; v. più recentemente, Cass. n. 7106 del 2014 e n. 12109 e n. 17214 del 2016). Dunque, non è ravvisabile alcuna violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, qualora le nuove mansioni rientrino nella medesima area professionale prevista dal contratto collettivo, senza che il giudice possa sindacare in concreto la natura equivalente delle medesime mansioni. Restano, dunque, insindacabili tanto l’operazione di riconduzione in una determinata categoria di determinati profili professionali, essendo tale operazione di esclusiva competenza dalle parti sociali, quanto l’operazione di verifica dell’equivalenza sostanziale tra le mansioni proprie del profilo professionale di provenienza e quelle proprie del profilo attribuito, ove entrambi siano riconducibili nella medesima declaratoria.

3.3. Condizione necessaria e sufficiente affinchè le mansioni possano essere considerate equivalenti è la mera previsione in tal senso da parte della contrattazione collettiva, indipendentemente dalla professionalità acquisita, evidentemente ritenendosi che il riferimento all’aspetto, necessariamente soggettivo, del concetto di professionalità acquisita, mal si concili con le esigenze di certezza, di corrispondenza tra mansioni e posto in organico, alla stregua dello schematismo che ancora connota e caratterizza il rapporto di lavoro pubblico (cfr. Cass. n. 11835 del 2009).

3.4. Tale nozione di equivalenza in senso formale, mutuata dalle diverse norme contrattuali del pubblico impiego, comporta che tutte le mansioni ascrivibili a ciascuna categoria, in quanto professionalmente equivalenti, sono esigibili e l’assegnazione di mansioni equivalenti costituisce atto di esercizio del potere determinativo dell’oggetto del contratto di lavoro.

3.5. Resta comunque salva l’ipotesi che la destinazione ad altre mansioni comporti il sostanziale svuotamento dell’attività lavorativa. Trattasi di questione che, tuttavia – giova rimarcare – esula dall’ambito delle problematiche sull’equivalenza delle mansioni, configurandosi nella diversa ipotesi della sottrazione pressochè integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell’ambito del pubblico impiego (Cass. n. 11835 del 2009, n. 11405 del 2010, nonchè Cass. n. 687 del 2014).

4. La Corte di appello ha valutato, alla stregua dell’accertamento di merito che le competeva, che la direzione dell’unità denominata Edilizia privata corrispondeva ad una posizione organizzativa di categoria D e che pertanto, escluso il diritto del dipendente pubblico a permanere in un determinata posizione alla stregua di una verifica in senso sostanziale della equivalenza, la preposizione a tale unità organizzativa, ancorchè costituente parte della più complessa articolazione preesistente, non costituiva violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001. Tale soluzione interpretativa è coerente con i principi di diritto sopra indicati.

5. Il secondo motivo lamenta la mancata valutazione comparativa ad opera dell’ente locale nell’esercizio dei suoi poteri di conferimento dell’incarico di titolare di posizione organizzativa relativa allo Sportello unico intercomunale.

5.1. Anche tale motivo è infondato.

5.2. La censura verte, da un lato, sull’interpretazione ed applicazione dell’art. 41 CCRL FVG, il quale ha previsto che, per il conferimento degli incarichi, gli enti tengono conto – rispetto alle funzioni ed alle attività da svolgere – della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e delle capacità professionale, gestionale ed organizzativa ed esperienza acquisiti dal personale della categoria D.

5.3. Sul punto la doglianza è inammissibile. Premesso che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 5, che consente di denunciare direttamente in sede di legittimità la violazione o falsa applicazione dei contratti ed accordi collettivi nazionali di cui all’art. 40 del predetto D.Lgs., è norma di stretta interpretazione sicchè non può trovare applicazione ai contratti collettivi regionali ivi non contemplati (Cass. n. 7671 del 2016), il ricorrente non ha indicato quali canoni legali di interpretazione dei contratti di cui agli artt. 1362 e segg. c.c. sarebbero stati violati dalla Corte territoriale, non precisando in quale modo, e sulla base di quali considerazioni, la Corte di appello si sarebbe discostata da essi.

5.4. Per altro verso, si lamenta che il Comune aveva violato le regole di buona fede e correttezza per avere valutato solo i titoli posseduti dal funzionario designato, omettendo di compararli con quelli posseduti dal ricorrente. Sul punto, il motivo è infondato.

5.5. Il conferimento delle posizioni organizzative al personale non dirigente delle Pubbliche Amministrazioni inquadrato nelle aree, la cui definizione è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva, esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, assunti dall’Amministrazione con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, a norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, (S.U. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010 e, più di recente, Cass. n. 2836 del 2014)). Invero, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 2, prevede la definizione, ad opera dei contratti di comparto, di un’apposita disciplina applicabile alle figure professionali che, in posizione di elevata responsabilità, svolgano compiti di direzione, tecnico – scientifici e di ricerca, ovvero che comportino l’iscrizione ad albi professionali. Si tratta, appunto, delle c.d. posizioni organizzative, che si concretano nel conferimento al personale inquadrato nelle aree di incarichi relativi allo svolgimento di compiti che comportano elevate capacità professionali e culturali corrispondenti alla direzione di unità organizzative complesse e all’espletamento di attività professionali e nell’attribuzione della relativa posizione funzionale. In particolare, la contrattazione collettiva ha previsto che possono essere preposti a tali posizioni i dipendenti appartenenti all’area apicale dei diversi comparti; così, per quanto riguarda il comparto delle autonomie locali, è previsto che tali posizioni possano essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D.

5.6. La posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, nè un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge alla contrattazione collettiva (SS.UU. n. 16540 del 2008 e n. 8836 del 2010, nonchè da ultimo, Cass. nn 6367 e 20855 del 2015).

5.7. Anche per quanto attiene al conferimento di tali posizioni organizzative, l’Amministrazione è tenuta al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all’osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., senza tuttavia che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, la quale resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro.

5.8. Ora, per la copertura dell’incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell’ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, nè dalla compilazione di una graduatoria finale.

6. La Corte di appello ha dato atto che il provvedimento di conferimento della posizione organizzativa relativa all’unità organizzativa Sportello unico era stato motivato con riguardo ai criteri indicati dalla norma contrattuale: il funzionario designato aveva lo stesso titolo di studio del ricorrente, ma vantava una maggiore anzianità di servizio, maturata in settori anche diversi, quali il settore turistico, coerenti con la nuova configurazione dell’unità organizzativa. Non risulta neppure dedotto che il ricorrente si trovasse in posizione poziore rispetto a quella del funzionario designato, per cui l’Amministrazione avesse operato una discriminazione ai danni del ricorrente.

7. Neppure è ipotizzabile il mancato rispetto dell’interesse pubblico ad un corretto ed efficiente funzionamento della Pubblica Amministrazione, posto che la Corte distrettuale ha dimostrato che si erano seguite le indicazioni del contratto collettivo e che i requisiti professionali del funzionario incaricato erano più aderenti alle esigenze della nuova configurazione dell’unità organizzativa in questione. Del resto neppure nel ricorso si indica con chiarezza quali sarebbero gli interessi di ordine pubblico o le regole specificamente violate dal Comune, una volta dimostrato che la scelta non era stata operata in modo discriminatorio ed era sorretta da una motivazione coerente con le indicazioni provenienti dalla disciplina contrattuale di riferimento.

6. In conclusione, il ricorso va rigettato, con condanna di parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate nella misura indicata in dispositivo per esborsi e compensi professionali, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per cento del compenso totale per la prestazione, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, art. 2.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.500,00 per compensi professionali e in Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 22 novembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2017