Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21302 del 09/08/2019

Cassazione civile sez. lav., 09/08/2019, (ud. 04/06/2019, dep. 09/08/2019), n.21302

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BALESTRIERI Federico – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

Dott. DE MARINIS Nicola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 8843-2018 proposto da:

F.L., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II N 18, presso lo studio GREZ, rappresentato e difeso

dagli avvocati LUIGI FOLLIERI, ENRICO FOLLIERI;

– ricorrente –

contro

FONDAZIONE – “CASA SOLLIEVO DELLA SOFFERENZA” I.R.C.C.S. OPERA DI SAN

PIO DA PIETRELCINA DI SAN GIOVANNI ROTONDO, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

LIEGI 44, presso lo studio dell’avvocato PAOLA MORESCHINI,

rappresentata e difesa dall’avvocato FRANCESCO LOZUPONE;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2613/2017 della CORTE D’APPELLO di BARI,

depositata il 01/02/2018 R.G.N. 1446/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

04/06/2019 dal Consigliere Dott. ELENA BOGHETICH;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELENTANO CARMELO che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato LUIGI FOLLIERI;

udito l’Avvocato PAOLA MORESCHINI per delega verbale Avvocato

FRANCESCO LOZUPONE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 2613 depositata l’1.2.2018 la Corte di appello di Bari, confermando la sentenza del Tribunale di Foggia, ha dichiarato legittimo il licenziamento intimato in data 3.5.2005 al Dott. F.L., medico primario dell’ospedale Fondazione Casa Sollievo della sofferenza I.R.C.C.S., in considerazione dell’esercizio di attività extramoenia nonostante l’opzione per il regime di rapporto di lavoro esclusivo, con conseguente rigetto delle domande di reintegrazione nel posto di lavoro, di pagamento del risarcimento del danno, di differenze stipendiali e accoglimento della domanda riconvenzionale dell’ospedale di ripetizione delle maggiori somme corrisposte a fronte dell’opzione per l’esclusività effettuata dal medico.

2. La Corte, per quel che interessa, ha ritenuto tempestiva la contestazione disciplinare in relazione al momento della conoscenza, da parte della dirigenza sanitaria insediata a gennaio 2005, del comportamento del medico; proporzionata la sanzione espulsiva, in considerazione della mancata acquisizione di una prova di un consenso, anche tacito, all’esercizio dell’attività extramoenia rilasciato dall’ospedale, della piena volontarietà della condotta illecita e dell’assenza di iniziative del medico volte alla restituzione delle somme indebitamente percepite a titolo di un regime di esclusività concretamente violato; ha rilevato che la normativa vigente in materia di intramoenia c.d. allargata richiedeva, come analiticamente esposto nella sentenza di primo grado, determinati requisiti che nel caso di specie non ricorrevano, requisiti imprescindibili al fine di non snaturare i confini di tale istituto; ha, infine, dichiarato inammissibile, in quanto tardivamente proposta (ossia solo con la memoria di replica alla domanda riconvenzionale), l’eccezione di nullità del licenziamento per carenza di potere degli organi che avevano comminato la sanzione espulsiva e, in quanto generica (ossia sviluppata esclusivamente per relationem) la contestazione delle somme richieste a titolo risarcitorio dall’ospedale per violazione degli obblighi contrattuali.

3. Per la cassazione della sentenza il Dott. F. ha proposto ricorso affidato a cinque motivi, illustrati da memoria. La Fondazione ha resistito con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo si denuncia “violazione del principio dell’immediatezza della contestazione dell’addebito” nonchè degli artt. 11 e ss. c.c. e degli artt. 1175 e 1375c.c., ex art. 360 c.p.c., n. 3, avendo, la Corte distrettuale, trascurato che – ai fini della valutazione dell’immediatezza dell’a contestazione – ci si deve rapportare alla persona giuridica e non alla persona del dirigente a capo dell’ente; era, invero, noto da tempo all’ospedale che il Dott. F., nonostante l’opzione per il rapporto di lavoro esclusivo, svolgeva attività libero professionale nel proprio ambulatorio.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione degli artt. 2119,1175 e 1375 c.c., ex art. 360 c.p.c., n. 3, avendo, la Corte distrettuale, ritenuto legittimo il licenziamento per un comportamento da sempre tenuto dal Dott. F., consentito dal datore di lavoro e costituente una prassi per i medici alle dipendenze dell’ospedale; i nuovi organi di vertice dell’ospedale avrebbero, al limite, dovuto invitare il Dott. F. a cessare dal proprio comportamento o – come accaduto per altri – a scegliere se effettuare attività professionale extra moenia, giammai licenziarlo. A conferma dell’illegittimità del licenziamento, si evidenzia che il Direttore generale convocò il Dott. F. esprimendo lodi sulla sua professionalità e riferendogli una modalità (le dimissioni e un successivo contratto di collaborazione professionale) al fine di superare la situazione.

3. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia nullità della sentenza ai sensi dell’art. 132 c.p.c. nonchè violazione dell’art. 14, lett. b), del contratto collettivo personale medico dipendente da case di cure private e convenzionate del 14.7.1999, D.Lgs. n. 254 del 2000, art. 3, D.L. n. 89 del 2003, art. 1, D.P.C.M. 27 marzo 2000, art. 4, comma 3, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, avendo, la Corte distrettuale, motivato, in ordine alla c.d. intramoenia allargata solamente per relationem e del tutto laconicamente; in ogni caso la normativa citata consente al medico di esercitare l’attività libero professionale al di fuori della struttura sanitaria, specie nel caso di carenza di strutture e di spazi idonei all’interno dell’ospedale; inoltre il mancato adeguamento dell’ordinamento interno dell’ospedale (con pacifica personalità giuridica di diritto privato) alla suddetta normativa e la mancata adozione di un apposito atto aziendale (come previsto dal D.P.C.M. 27 marzo 2000, art. 4) dimostrano l’inapplicabilità, nel caso di specie, del D.P.C.M. 27 marzo 2000.

4. Con il quarto motivo di ricorso si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c., ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, avendo, la Corte distrettuale, ritenuto inammissibile, in quanto tardiva, la censura di nullità del licenziamento per carenza di potere degli organi che lo avevano comminato nonostante la questione fosse stata proposta con memoria di costituzione in replica alla domanda riconvenzionale proposta dall’ospedale.

5. Con il quinto motivo di ricorso si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 434 c.p.c., artt. 2119,1175 e 1375 c.c., art. 14, lett. b), del contratto collettivo 14.7.1999, art. 36 del contratto collettivo nazionale ANMIRS 1998-2001, D.Lgs. n. 254 del 2000, art. 3,D.L. n. 89 del 2003, art. 1, D.P.C.M. 27 marzo 2000, art. 4, comma 3, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, avendo, la Corte distrettuale, erroneamente ritenuto non contestato il quantum richiesto, in via riconvenzionale a titolo di differenze stipendiali rispetto al trattamento economico spettante in caso di autorizzazione allo svolgimento di attività intramoenia, dall’ospedale, le pagine 39 e 40 del ricorso in appello rinviavano espressamente alla pagina 46 delle note conclusionali ove si deduceva che “con riferimento soltanto ad alcune delle presunte voci di danno – siccome calcolate in modo del tutto arbitrario in base a percentuali scelte unilateralmente e ai criteri aritmetici che non trovano alcun riscontro”.

6. Il primo motivo è inammissibile.

La Corte territoriale, con accertamento di fatto non sindacabile in questa sede, ha sottolineato che la lettera di contestazione disciplinare è stata inoltrata in data (25.2.2005) “di assai poco tempo successiva dall’insediamento della nuova dirigenza la quale, quindi, si attivò non appena concluse – come riferito verosimilmente dall’appellato nel gennaio di quello stesso anno – le attività di verifica “… sul volume delle attività libero professionale intramuraria” svolta dai propri medici nel 2004″.

La Corte ha sottolineato che, alla luce delle risultanze istruttorie (pagg. 5 e 6 della sentenza impugnata), era emerso che l’ospedale non aveva dato alcun consenso, neanche tacito, all’attività ambulatoriale svolta dal Dott. F. e che la nuova dirigenza ignorava l’entità di detta attività (appresa solo a seguito delle attività di verifica avviate nel gennaio 2005).

Il motivo, pur denunciando la violazione degli artt. 1175 e 1375 c.c., in realtà si duole dell’errata valutazione delle risultanze processuali e sollecita una lettura diversa dei documenti trascritti in ricorso, riservata al giudice del merito e non censurabile in questa sede, nella quale, ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c., comma 5, non può neppure trovare ingresso la denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

E’ utile rammentare al riguardo che il vizio di violazione di norme di diritto consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie normativa astratta e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di una errata ricostruzione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esatta interpretazione della norma ed inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione, ma nei limiti fissati dalla disciplina applicabile ratione temporis. Il discrimine tra l’una e l’altra ipotesi è segnato dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (fra le più recenti, tra le tante, Cass. n. 17921 e n. 195 del 2016; Cass. n. 26110 del 2015).

Ne discende che, in relazione al tema che qui viene in rilievo, è ammissibile una denuncia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, solo qualora si assuma che il giudice di merito abbia errato nella concretizzazione del concetto di tempestività, che si risolve in violazione di legge, ad esempio non considerando il carattere relativo dello stesso o valorizzando il solo arco temporale decorso fra il fatto e la contestazione, senza accertare il momento della conoscenza.

Non è questa l’ipotesi che ricorre nella fattispecie, sicchè la censura non può essere scrutinata.

Per completezza – pur se il ricorrente, invero, non ha denunciato la violazione della L. n. 300 del 1970, art. 7 – va rammentato che è principio consolidato che “il ritardo nella contestazione può costituire un vizio del procedimento disciplinare solo ove sia tale da determinare un ostacolo alla difesa effettiva del lavoratore, tenendo anche conto che il prudente indugio del datore di lavoro, ossia la ponderata e responsabile valutazione dei fatti, può e deve precedere la contestazione anche nell’interesse del prestatore di lavoro, che sarebbe palesemente colpito da incolpazioni avventate o comunque non sorrette da una sufficiente certezza da parte del datore di lavoro” (Cass. n. 10688 del 2017; v. anche Cass. n. 1101 del 2007, Cass. n. 241 del 2006; Cass. n. 5308 del 2000).

7. Il secondo motivo di ricorso non è fondato.

Per giustificare un licenziamento disciplinare, i fatti addebitati devono rivestire il carattere di grave violazione degli obblighi del rapporto di lavoro, tale da lederne irrimediabilmente l’elemento fiduciario; la relativa valutazione deve essere operata con riferimento agli aspetti concreti afferenti alla natura e alla qualità del singolo rapporto, alla posizione delle parti, al grado di affidamento richiesto dalle specifiche mansioni del dipendente, al nocumento eventualmente arrecato, alla portata soggettiva dei fatti stessi, ossia alle circostanze del loro verificarsi, ai motivi e all’intensità dell’elemento intenzionale o di quello colposo (cfr., per tutte, Cass. n. 13149 del 2016, Cass. n. 25608 del 2014).

Prescindendo dalle nuove allegazioni di fatto dedotte in ricorso non scrutinabili in questa sede (in quanto prive di riscontro nelle allegazioni di fatto poste a base del decisum), la Corte territoriale ha valutato, alla luce dei parametri della materialità del comportamento adottato (le attività svolte nell’ambulatorio privato, attività non contestate), dell’intensità dell’elemento intenzionale (la “volontarietà della illecita condotta” e “l’assenza di alcuna intenzione di porre riparo al danno economico cagionato, offrendo la restituzione delle somme indebitamente percepite”), del grado di affidamento richiesto dalle mansioni affidate al lavoratore (medico primario) e del danno economico prodotto all’ospedale (la percezione di retribuzione non spettante in quanto da riconoscersi solamente ai medici in regime di esclusività), la proporzionalità della sanzione espulsiva adottata nei confronti del ricorrente ed è pervenuta alla conclusione della sussistenza di tale proporzionalità. Si tratta di una valutazione di merito che in quanto basata su valutazione sufficiente ed esente da vizi logici è insindacabile in sede di legittimità.

8. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso sono inammissibili.

8.1. Preliminarmente, va osservato che il nostro ordinamento conosce la motivazione “per relationem” e la ritiene ammissibile, dovendosi giudicare la sua completezza e logicità sulla base degli elementi contenuti nell’atto al quale si opera il rinvio e che, proprio in ragione dello stesso, diviene parte integrante dell’atto rinviante. Si afferma tuttavia che, secondo un principio generale dell’ordinamento, desumibile dalla L. n. 241 del 1990, art. 3 e dalla L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 1, per gli atti amministrativi (e valido, a maggior ragione, in forza dell’art. 111 Cost., per l’attività del giudice), il rinvio deve essere operato in modo tale da rendere possibile ed agevole il controllo della motivazione “per relationem” (Cass., n. 8053 del 2012; Cass. n. 3367 del 2011). Con particolare riguardo al rinvio alla sentenza impugnata, questa Corte ha ritenuto legittima la motivazione “per relationem” della sentenza pronunciata in sede di gravame, purchè il giudice d’appello, facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pure in modo sintetico, le ragioni della conferma della pronuncia in relazione ai motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto. Deve viceversa essere cassata la sentenza d’appello allorquando la laconicità della motivazione adottata, formulata in termini di mera adesione, non consenta in alcun modo di ritenere che alla affermazione di condivisione del giudizio di primo grado il giudice di appello sia pervenuto attraverso l’esame e la valutazione di infondatezza dei motivi di gravame (cfr. Cass. 11508 del 2016; Cass., n. 13148 del 2014; Cass., n. 28113 del 2013; Cass., n. 7347 del 2012; Cass. n. 18625 del 2010; Cass. n. 15483 del 2008).

Nel caso di specie, il richiamo espresso, da parte della sentenza impugnata, alla sentenza emessa in primo grado è tale da consentire di enucleare, attraverso la sua lettura, il percorso logico-giuridico seguito per pervenire alla decisione. La Corte territoriale, invero, ha rilevato che il comportamento in concreto tenuto dal Dott. F. non è suscettibile di essere ricompreso nel concetto di intramoenia c.d. allargata per mancanza dei requisiti richiesti dalla legge e dal D.P.C.M. 27 marzo 2000, art. 7. Ha, inoltre, aggiunto che, diversamente opinando, i confini della c.d. intramoenia c.d. allargata rimarrebbero privi di qualsiasi connotazione.

8.2. Entrambi i motivi di ricorso si limitano a riproporre le tesi difensive svolte nelle fasi di merito e motivatamente disattese dal giudice dell’appello, senza considerare le ragioni offerte da quest’ultimo.

Le doglianze non colgono e non criticano la ratio decidendi della decisione impugnata, laddove la stessa, da una parte, ha precisato che le attività extramurarie del Dott. F. non potevano definirsi come di intramoenia c.d. allargata in quanto la stessa richiede, per previsione legislativa e regolamentare (in specie, D.P.C.M. 27 marzo 2000, art. 7), la ricorrenza di determinati e specifici requisiti – analiticamente illustrati nella sentenza di primo grado impugnata – che, nella specie, non ricorrevano e, dall’altra, ha rilevato che adottando la nozione di intramoenia c.d. allargata proposta dall’appellante-medico (ossia priva dei requisiti legali) “i confini della c.d. intramoenia allargata rimarrebbero privi di qualsiasi connotazione”.

In ordine all’argomentazione illustrata nella sentenza impugnata ai fini della inammissibilità del profilo di nullità del licenziamento per carenza di potere degli organi che lo hanno comminato, il ricorrente si limita a ribadire i rilievi di tempestività della proposizione della questione (sollevata, come rileva la stessa Corte territoriale correggendo il riferimento dello stesso appellante, con la memoria di costituzione in replica alla domanda riconvenzionale) senza nulla contraddire in ordine al richiamo correttamente effettuato dal giudice di merito ai principi di preclusione e decadenza che presidiano il processo del lavoro (con riguardo al consolidato orientamento di questa Corte secondo cui non è consentita al ricorrente la tardiva deduzione di un vizio del procedimento disciplinare non dedotto nell’atto introduttivo, con conseguente inammissibilità della domanda nuova che contenga la prospettazione, nel corso del giudizio di primo grado e, a maggior ragione, in sede di impugnazione, di un profilo di illegittimità del licenziamento non tempestivamente dedotto, cfr. fra le tante Cass. n. 886 del 1982; Cass. n. 6899 del 1987; Cass. n. 2418 del 1990; Cass. n. 3810 del 1999; in particolare, Cass. n. 7687 del 2017 che ribadisce il suddetto orientamento in consapevole dissenso dalle sentenze delle Sezioni Unite di questa Corte n. 14828 del 2012 e n. 26242 del 2014).

Le censure, dunque, prescindono dalle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata, determinano una mera contrapposizione della valutazione del ricorrente al giudizio espresso dalla sentenza impugnata e si risolvono nella sostanza nella proposizione di un “non motivo”, risultando di conseguenza inammissibili ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, (cfr. Cass. n. 22478 del 2018, Cass. n. 6496 del 2017, Cass. n. 17330 del 2015, Cass. n. 359 del 2005).

9. Il quinto motivo di ricorso è inammissibile.

Il motivo si limita a riproporre la tesi difensiva svolta nelle fasi di merito e motivatamente disattesa dal giudice dell’appello, senza considerare le ragioni offerte da quest’ultimo, che ha rilevato la genericità della contestazione svolta dalla difesa del medico nei confronti della domanda di risarcimento del danno proposta, in sede riconvenzionale, dall’ospedale.

Invero, in ordine al quantum richiesto dall’ospedale, entrambi i giudici di merito hanno ritenuto carente di specificità la contestazione del medico e la correttezza del decisum è dimostrata dalla trascrizione, per estratto, della pag. 46 della memoria di replica depositata in primo grado dal Dott. F. (come riportata innanzi, nell’illustrazione del motivo). Questa Corte ha ripetutamente affermato che nel rito del lavoro, il convenuto ha l’onere della specifica contestazione dei conteggi elaborati dall’attore, ai sensi dell’art. 167 c.p.c., comma 1 e art. 416 c.p.c., comma 3, e tale onere opera anche quando il convenuto contesti in radice la sussistenza del credito, poichè la negazione del titolo degli emolumenti pretesi non implica necessariamente l’affermazione dell’erroneità della quantificazione, mentre la contestazione dell’esattezza del calcolo ha una sua funzione autonoma, sia pure subordinata, in relazione alle caratteristiche generali del rito del lavoro, fondato su un sistema di preclusioni diretto a consentire all’attore di conseguire rapidamente la pronuncia riguardo al bene della vita reclamato. Ne consegue che la mancata o generica contestazione in primo grado rende i conteggi accertati in via definitiva, vincolando in tal senso il giudice (cfr. ex plurimis Cass. n. 4051 del 2011, Cass. n. 10116 del 2015, Cass. n. 29236 del 2017, Cass. n. 5949 del 2018).

10. In conclusione, il ricorso va rigettato e le spese di lite sono regolate secondo il principio della soccombenza dettato dall’art. 91 c.p.c.

11. Sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (legge di stabilità 2013).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 200,00 per esborsi e in Euro 7.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 4 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2019

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