Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21300 del 14/09/2017


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Cassazione civile, sez. un., 14/09/2017, (ud. 09/05/2017, dep.14/09/2017),  n. 21300

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13991/2015 proposto da:

M.A., elettivamente domiciliato in ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II 269, presso lo studio dell’avvocato ROMANO VACCARELLA,

che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati MASSIMO MASSA

e MARCELLO VIGNOLO;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI CAGLIARI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA POSTUMIA 1, presso lo studio dell’avvocato

NICOLA GIANCASPRO, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCA

FRAU;

– controricorrente –

avverso la sentenza n 1915/2015 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

14/04/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/05/2017 dal Consigliere Dott. RAFFAELE FRASCA;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso per l’inammissibilità

del ricorso;

uditi gli Avvocati Marcello Vignolo, Romano Vaccarella e Nicola

Giancaspro per delega dell’avvocato Francesca Frau.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. M.A. ha proposto ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, contro il Comune di Cagliari, avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 1915 del 14 aprile 2015, con la quale è stato respinto il suo appello avverso la sentenza n. 386 del 2014 del Tar Sardegna, la quale aveva rigettato il ricorso dello stesso M. contro un provvedimento del febbraio del 2013, con cui il Comune aveva disposto l’annullamento in autotutela di un permesso di costruire, rilasciato nell’agosto del 2006 per la realizzazione di una struttura amovibile a servizio delle attività oggetto di una concessione demaniale marittima, avente ad oggetto un tratto di spiaggia nel litorale Poetto del Comune di Cagliari, utilizzato per strutture balneari.

2. Al ricorso, affidato ad un unico motivo, ha resistito con controricorso il Comune di Cagliari.

3. Il resistente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso si deduce “illegittimo rifiuto – ex art. 111 Cost., comma 8 e art. 110 cod. proc. amm. – di esercitare la giurisdizione (art. 113 Cost.) su fattispecie disciplinata dalla L. n. 241 del 1990, art. 21-nonies”.

Il motivo censura il rigetto da parte del giudice amministrativo del quarto motivo di appello.

1.1. La sentenza impugnata ha così motivato tale rigetto:

“4.2. E’ infine infondato e va respinto anche il 4^ motivo, di violazione della L. n. 241 del 1990, art. 21-nonies e di insufficiente motivazione sull’interesse pubblico, a base dell’annullamento in autotutela della concessione edilizia del 2006. L’appello deduce che, tenuto conto del lungo periodo di tempo trascorso dall’avvenuto rilascio del titolo edilizio, e del ragionevole e incolpevole affidamento del privato sulla regolarità della situazione, non si comprende perchè l’affidamento del privato doveva considerarsi recessivo rispetto all’interesse pubblico. Anche la statuizione del giudice di primo (grado) di cui alle pagine da 13 a 15 della sentenza resiste alle critiche che le sono state rivolte. Occorre piuttosto considerare in primo luogo che, per pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (es. Cons. Stato, 4, 30 luglio 2012, n. 4300), l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia non necessita di espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, perchè di interesse generare al rispetto della disciplina urbanistica. In modo corretto quindi è fatto richiamo all’esigenza di un corretto ripristino del governo del territorio. Inoltre la preminenza dell’interesse generale sull’interesse del privato, in situazioni come quella in esame, caratterizzate dalla collocazione del manufatto nella fascia costiera dei 300 m. dal mare, in zona H dal PUC, di particolare pregio naturalistico – ambientale e di conservazione integrale, è in re ipsa: anche in considerazione del principio fondamentale della tutela del paesaggio di cui all’art. 9 Cost., comma 2”.

1.2. Secondo la prospettazione del motivo, il capo della sentenza impugnata espresso in tale motivazione rappresenterebbe espressione di:

a) un evidente eccesso di potere giurisdizionale, che si sarebbe realizzato “attraverso un’indebita integrazione/sostituzione del dettato legislativo, consistente nell’arbitraria trasformazione di un potere discrezionale circoscritto entro specifici limiti, temporali e motivazionali, in un potere sostanzialmente vincolato, e attraverso un’indebita invasione della sfera riservata alla Pubblica Amministrazione, con la sostanziale sostituzione/integrazione del contenuto motivazionale del provvedimento”;

b) “un sostanziale diniego di giustizia, sottraendo in radice al destinatario del provvedimento di annullamento il diritto di denunciare in sede giurisdizionale il mancato rispetto delle modalità e delle condizioni previste dalla legge per l’esercizio del potere di riesame, a giusta garanzia di un equo contemperamento tra i diversi interessi in gioco e di un corretto bilanciamento tra l’interesse pubblico e l’affidamento ingenerato negli operatori dal rilascio di un provvedimento autorizzativi”.

1.3. A sostegno della prospettazione si argomenta che la L. n. 241 del 1990, art. 21-nonies, rappresenterebbe il punto di incontro e mediazione tra due principi fondamentali, quello di legalità e quello di certezza, in particolare del particolare suo risvolto costituito dal principio dell’affidamento. Si adduce che la norma avrebbe adeguato il nostro ordinamento ai principi del diritto comunitario, siccome espressi anche da alcune sentenze comunitarie nel senso di valorizzare l’esercizio del potere di annullamento entro un tempo ragionevole.

Sulla premessa che la L. n. 241 del 1990, art. 21-nonies, avrebbe recepito i principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria “estromettendo dal sistema – in quanto esercizio di un potere aritrario – un annullamento d’ufficio che non consegua ad una corretta e ponderata valutazione dei contrapposti interessi da parte dell’amministrazione procedente”, si sostiene che la sentenza impugnata, tra l’altro asserendo la propria tesi conforme ad una costante giurisprudenza, contraddetta, invece, da altra pronuncia della stessa Sezione del Consiglio di Stato (Cons. Stato n. 5609 del 2014), avrebbe erroneamente affermato che “l’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia non necessita di espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, perchè di interesse generale al rispetto della disciplina urbanistica”.

1.4. In tal modo, secondo il ricorrente, il Consiglio di Stato avrebbe “non soltanto “costruito” una norma sconosciuta all’ordinamento (del seguente tenore: “la concessione edilizia illegittima può (recte, deve)” sempre essere annullata d’ufficio), ma ha anche “costruito” un’ipotesi di provvedimento amministrativo sottratto ad ogni sindacato giurisdizionale”. Al contrario, l’annullamento d’ufficio in autotutela richiederebbe come necessari presupposto sia la sussistenza di un interesse pubblico attuale all’eliminazione del provvedimento, diverso dal mero interesse generale al ripristino della legalità, sia la valutazione della sua prevalenza rispetto agli interessi del destinatario, sia l’esercizio in un tempo ragionevole, con la conseguenza, che quanto più lungo sia il tempo entro il quale viene esercitato, tanto minore sarebbe la configurabilità dell’interesse pubblico e maggiore l’interesse alla tutela dell’affidamento del privato.

L’affermare che la prevalenza dell’interesse al ripristino sarebbe in re ipsa, equivarrebbe a dire che l’illegittimità originaria del provvedimento attribuisce alla P.A. non già un potere discrezionale, ma vincolato ed in tal modo – secondo il ricorrente – si perverrebbe a sottrarre l’esercizio dell’attività provvedimentale di autotutela al controllo giurisdizionale di cui all’art. 113 Cost., limitando quest’ultimo al solo riscontro del presupposto dell’originaria illegittimità del medesimo.

1.5. Seguendo tale logica argomentativa, si sostiene che il Consiglio di Stato, invadendo “il campo del legislatore”, avrebbe “costruito” una norma inesistente, la cui applicazione si risolverebbe nel determinare la non giustiziabilità del provvedimento e che i giudici amministrativi avrebbero così rifiutato di far uso del loro potere giurisdizionale e, quindi, di esercitare la loro giurisdizione, giacchè il suo esercizio imponeva di valutare il “come” la P.A. avesse esercitato il potere di annullamento d’ufficio.

1.6. Sotto altro profilo, l’esorbitanza del Consiglio di Stato dai limiti della sua giurisdizione si sarebbe verificata anche là dove, al di là dell’affermazione dell’esistenza di una prevalenza dell’interesse pubblico in re ipsa, si considerasse il riferimento alla “collocazione del manufatto nella fascia costiera dei 300 m. dal mare, in zona H dal PUC, di particolare pregio naturalistico”, come l’individuazione di una motivazione del provvedimento. In tal modo il Consiglio di Stato non solo avrebbe ulteriormente confermato l’esorbitanza dai limiti della sua giurisdizione per il tramite della creazione di una norma inesistente, in quanto quella collocazione rappresentava nient’altro che la situazione determinativa dell’illegittimità del provvedimento originario, ma, inoltre, avrebbe attuato un intervento di “supplenza” della P.A., così realizzando ulteriore violazione di quei limiti per invasione del campo proprio di essa.

2. Il ricorso è inammissibile, in quanto non prospetta sotto nessuno dei profili svolti nel motivo alcuna questione di giurisdizione e ciò:

aa) nè sotto il profilo della violazione da parte del giudice amministrativo dei limiti esterni della sua giurisdizione che si realizza in quella particolare figura che si esprime nel c.d. rifiuto dell’esercizio della propria giurisdizione da parte del giudice che, essendo stato investito della richiesta di tutela giurisdizionale di una situazione giuridica nell’ambito della sua giurisdizione, pronunci una decisione che nel suo esito si risolva nel disconoscimento di tale giurisdizione;

bb) nè sotto il profilo di quella figura di violazione dei detti limiti esterni della propria giurisdizione, che si realizza, allorquando il giudice investito di una richiesta di tutela giurisdizionale, eserciti la sua giurisdizione decidendo con l’applicazione di una norma inesistente, di sua creazione, così invadendo le prerogative del legislatore, oppure decidendo con l’esercizio di un potere riservato alla Pubblica Amministrazione.

2.1. Con riguardo al profilo sub aa), avuto riguardo alla prospettazione sopra indicata nel paragrafo 1.2., sub b) (che, per la verità, poi non trova sostanziale illustrazione ulteriore nel ricorso), si deve rilevare che quella la stessa prospettazione non evidenzia in alcun modo la fattispecie di violazione dei limiti esterni della giurisdizione, per c.d. diniego o rifiuto della giurisdizione, in quanto è stato già da queste Corte osservato che “Il ricorso col quale venga denunciato un rifiuto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo rientra fra i motivi attinenti alla giurisdizione, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., soltanto se il rifiuto sia stato determinato dall’affermata estraneità alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice della domanda, che non possa essere da lui conosciuta”: nella specie il Consiglio di Stato no ha affatto affermato l’estraneità della tutela richiesta dal ricorrente alla propria giurisdizione, ma ha esercitato quest’ultima riguardo ad essa e il prospettare che abbia negato la tutela per il modo in cui l’ha fatto, interpretando una norma, si risolve solo nel postulare che Esso abbia ipoteticamente commesso un error in iudicando, interno alla sua giurisdizione e, come tale non deducibile come vizio di violazione della giurisdizione, atteso che è consolidato il principio di diritto, secondo cui “Le sezioni unite della Corte di cassazione, dinanzi alle quali siano impugnate decisioni di un giudice speciale per motivi attinenti alla giurisdizione, possono rilevare unicamente l’eventuale superamento dei limiti esterni della giurisdizione medesima, non essendo loro consentito di estendere il proprio sindacato anche al modo in cui la giurisdizione è stata esercitata, in rapporto a quanto denunciato dalle parti; sicchè rientrano nei limiti interni della giurisdizione e restano perciò estranei al sindacato di questa corte eventuali errori in iudicando o in procedendo che il ricorrente imputi al giudice amministrativo o al giudice contabile” (cfr., ex multis, Cass., Sez. Un. n. 9687 del 2013, n. 24149 del 2013, n. 1518 del 2014, n. 8993 del 2014).

D’altro canto, nella prospettazione del ricorrente non si coglie neppure la deduzione di un diniego di giustizia e, dunque, di giurisdizione, dovuto a quella grave violazione di norme del processo amministrativo ridondante in un loro stravolgimento, che, ipoteticamente, può integrare motivo di violazione dei limiti esterni della giurisdizione e non mero error in procedendo (secondo il principio enunciato da Cass., Sez. Un., n. 24486 del 2013).

2.2. In ordine alla prospettazione dello sconfinamento nella sfera del legislatore, si rileva che essa risulta smentita dalla stessa prospettazione del ricorrente, perchè in essa stessa si assume che il Consiglio di Stato avrebbe interpretato in un certo modo una norma, il che contraddice l’idea che Esso abbia creato – naturalmente in assenza di una esplicitazione motivazionale in tal senso – una norma nuova ed evidenzia solo che, in ipotesi, abbia male interpretato quella norma, commettendo un mero error in iudicando all’interno della sua giurisdizione e, quindi, senza violare le regole di giurisdizione quanto ai limiti esterni.

Si ricorda, al riguardo, che è costante orientamento di queste Sezioni Unite “che l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete. L’ipotesi non ricorre quando il Consiglio di Stato si sia attenuto al compito interpretativo che gli è proprio, ricercando la “voluntas legis” applicabile nel caso concreto, anche se questa abbia desunto non dal tenore letterale delle singole disposizioni, ma dalla “ratio” che il loro coordinamento sistematico disvela, tale operazione ermeneutica potendo dare luogo, tutt’al più, ad un “error in iudicando”, non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (Cass., Sez. Un., n. 22784 del 2012)”.

2.3. Quanto al preteso sconfinamento nella sfera riservata alla pubblica amministrazione e, quindi, nel merito, si rileva che ciò che si lamenta – nella subordinata prospettiva che il Consiglio di Stato abbia ritenuto di interpretare la norma della L. n. 241 del 1990, correttamente esigendo l’esistenza di un interesse pubblico – è, in buona sostanza, un error in iudicando, in ipotesi commesso per avere ritenuto legittimo il provvedimento nonostante la p.a. non l’avesse motivato con l’enunciazione dell’interesse pubblico alla rimozione indicato dallo stesso Consiglio di Stato.

Invero, la prospettazione che, nel sindacare la legittimità di un provvedimento di annullamento in autotutela, il Consiglio di Stato, pur non recando il provvedimento impugnato nella sua motivazione l’enunciazione dell’interesse pubblico legittimante l’annullamento d’ufficio, abbia individuato tale interesse e, dunque, proceduto ad una integrazione della motivazione del provvedimento impugnato, si risolve nella denuncia non già di una violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte di quel giudice per invasione della sfera della pubblica amministrazione, bensì nella denuncia di un error in iudicando e, dunque, di un errore commesso da quello stesso giudice all’interno della sua giurisdizione.

In proposito, si ricorda che “l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 3, sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione. Il che vuoi dire che il giudice, procedendo ad un sindacato di merito, emette una pronunzia autoesecutiva, intendendosi come tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa” (così, in motivazione, si veda Cass., Sez. Unn, n. 774 del 2014. Adde: Cass., Sez. Un., n. 7157 del 2017).

3. Il ricorso è, dunque, dichiarato inammissibile, perchè non denuncia la violazione delle regole sul riparto di giurisdizione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo ai sensi del D.M. n. 55 del 2014. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si deve dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

PQM

 

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione, in favore del resistente delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro settemila, oltre duecento per esborsi, le spese generali al 15% e gli accessori come per legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 9 maggio 2017.

Depositato in Cancelleria il 14 settembre 2017

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