Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21299 del 14/09/2017

Cassazione civile, sez. un., 14/09/2017, (ud. 21/02/2017, dep.14/09/2017),  n. 21299

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –

Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –

Dott. DIDONE Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. ARMANO Uliana – Consigliere –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 844/2016 proposto da:

REGIONE CALABRIA, in persona del Presidente pro tempore della Giunta

Regionale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ARNO 6, presso lo

studio dell’avvocato ORESTE MORCAVALLO, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ALFREDO GUALTIERI;

– ricorrente –

contro

M.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CHISIMAIO 29,

presso lo studio dell’avvocato OLIVIA POLIMANTI, rappresentato e

difeso dagli avvocati GIANCARLO POMPILIO e CLAUDIA PARISE;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

2119/2015 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di CATANZARO.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

21/02/2017 dal Consigliere Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha

concluso chiedendo il rigetto del ricorso e la declaratoria della

giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il sig. M.L., Presidente del C.d.A. della società Fincalabra s.p.a. nominato con Decreto Regione Calabria n. 77 del 2014, con scadenza a luglio 2017, ha proposto avanti al T.A.R. Calabria – Catanzaro domanda di annullamento del D.P.G.R. n. 136 del 2015 di nomina temporanea di nuovo Presidente del suddetto C.d.A. (e degli atti ad esso connessi), prospettando (sulla premessa di avere già impugnato avanti al T.A.R. Calabria-Catanzaro analoga delibera n. 9 del 2015 relativa tra l’altro- alla procedura selettiva per l’individuazione del nuovo Presidente, ottenendone la sospensione in attesa della definizione della questione di legittimità costituzionale della L.R. n. 12 del 2015, art. 1) violazione di giudicato cautelare, violazione di legge ed eccesso di potere.

La Regione Calabria propone ora ricorso preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., affidato ad unico complesso motivo, illustrato da memoria.

Resiste con controricorso il M..

Con requisitoria scritta del 4/8/2016 il P.G. presso la Corte Suprema di Cassazione ha chiesto il rigetto (recte: l’accoglimento) del ricorso con declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con unico complesso motivo la ricorrente pone in rilievo che controparte “non si duole di un errato esercizio del potere discrezionale della P.A., bensì sostiene che tale potere proprio non vi fosse” in ordine alla decadenza per cessazione dalla carica dell’intero organo amministrativo, e “che – per converso – avesse diritto a mantenere lo status di componente del Consiglio d’Amministrazione con funzioni di Presidente”.

Nel sottolineare la “natura giuridica di FinCalabra s.p.a. e la disciplina della durata degli Organi fissata dallo Statuto societario e dal Codice Civile”, nonchè per altro verso la necessità di distinguere – trattandosi di società a capitale interamente pubblico – tra “società che svolgono attività di impresa da quelle che esercitano attività amministrativa” in quanto Corte Cost. n. 326 del 2008 ha distinto tra “attività amministrativa in forma privatistica e attività di impresa di enti pubblici”, sostiene che “la competenza a decidere” è nella specie “del giudice ordinario”.

Il motivo è fondato e va accolto nei termini di seguito indicati.

Come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè la P.A. ne possegga in tutto o in parte – le azioni, in quanto il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al soggetto pubblico non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, potendo solo avvalersi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina pubblica presenti negli organi della società (cfr., con riferimento a s.p.a. con azioni possedute da Comune, Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799).

Ne consegue che sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto le vicende concernenti la revoca degli amministratori di società per azioni di cui la P.A. sia anche unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non già di potestà amministrativa bensì dei poteri alla medesima dalla legge attribuiti e trasfusi nello Statuto della società per azioni, e quindi manifestazione di una volontà essenzialmente privatistica, sicchè la posizione soggettiva degli amministratori revocati – che non svolgono nè esercitano un pubblico servizio – è configurabile in termini di diritto soggettivo, dovendo inoltre escludersi la riconducibilità di detta controversia al novero di quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, novellato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 (cfr. Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799, e, conformemente, da ultimo, Cass., Sez. Un., 3/10/2016, n. 19676).

Trattasi infatti di atti compiuti uti socius, e non già iure imperii, “a valle” della scelta di fondo per l’impiego del modello societario (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591; Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237).

Un tanto anche quando trattasi di società c.d. “in house providing” (v. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591).

Nella specie la vicenda attiene alla nomina temporanea, da parte Presidente della Giunta Regionale, di nuovo Presidente del C.d.A. della società Fincalabra s.p.a., società a capitale interamente pubblico istituita in forza della L.R. Calabria n. 7 del 1984 dalla Regione Calabria, di cui quest’ultima è unico socio.

Il decreto di nomina è stato impugnato dall’odierno ricorrente, la durata della cui nomina a Presidente del C.d.A. della società Fincalabra s.p.a. (giusta Decreto della Regione Calabria n. 77 del 2014) non era ancora scaduta all’epoca della relativa adozione, prospettando (sulla premessa di avere già impugnato avanti al T.A.R. Calabria-Catanzaro analoga Delib. n. 9 del 2015, relativa – tra l’altro – alla procedura selettiva per l’individuazione di nuovo Presidente, ottenendone la sospensione in attesa della definizione della sollevata questione di legittimità costituzionale della L.R. Calabria n. 12 del 2015, art. 1) violazione di giudicato cautelare, violazione di legge ed eccesso di potere.

Orbene, la lamentata illegittimità del suindicato atto adottato ai sensi dell’art. 16 dello Statuto (secondo cui “se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più Amministratori si provvede alla loro sostituzione ed i Consiglieri così nominati restano in carica quanto il consiglio di cui sono entrati a far parte. Gli Amministratori durano in carica tre esercizi, scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica e sono rieleggibili”) all’esito dell’approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2014, risulta dall’odierno controricorrente argomentata proprio in base all’asserita violazione delle disposizioni statutarie della società disciplinanti la nomina e la durata in carica del Presidente del C.d.A. (e in particolare dell’art. 19 dello Statuto secondo cui “Il Presidente del Consiglio di Amministrazione è nominato dal Presidente della Giunta Regionale. Il Presidente dura in carica per l’intera durata del suo mandato di consigliere”).

Emerge pertanto evidente come anche nella specie trattisi di atto dal soggetto pubblico compiuto uti socius, e non già iure imperii, “a valle” della scelta di fondo in ordine all’impiego del modello societario (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591; Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237).

Nè vale in contrario il rilievo che la società Fincalabra s.p.a. è società a capitale interamente pubblico, di cui la Regione Calabria è unico socio.

Non può invero riconoscersi pregio all’assunto dell’odierno controricorrente secondo cui, “in considerazione della circostanza che la società era stata istituita per legge, che l’amministrazione statale forniva le risorse necessarie per consentirne l’ordinario funzionamento e che lo scopo perseguito fosse la realizzazione di un interesse pubblico”, si tratta di “una società pubblica strumentale alla realizzazione di interessi generali”, sicchè i “provvedimenti di nomina e revoca degli organi di governance” devono essere conseguentemente considerati quali “atti amministrativi discrezionali provenienti dal socio pubblico e diretti alla costituzione di un organo posto in essere per il perseguimento di finalità pubblicistiche”, invero determinanti ” un fenomeno di ingerenza dello stesso nella gestione della società” quale “espressione di un interesse pubblico a condizionare ovvero controllare l’attività sociale”.

A prescindere dall’accertamento della ricorrenza in concreto nella specie dei requisiti deponenti per la qualificazione della società Fincalabra s.p.a. come in house, in ordine alle controversie aventi ad oggetto le vicende relative alla nomina e alla revoca degli amministratori di società per azioni ex art. 2449 c.c., la giurisdizione è del giudice ordinario, anche allorquando trattisi di società di cui la P.A. sia unico socio (v. Cass., Sez. Un., 15/4/2005, n. 7799) o di società “in house providing” (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591), ogni dubbio essendo stato risolto a favore della giurisdizione ordinaria dal D.L. n. 95 del 2012, art. 4, comma 13, convertito in L. n. 135 del 2012 (cfr. Cass., Sez. Un., 23/1/2015, n. 1237), oltre che dal principio successivamente stabilito dal D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 1, comma 3 (nella specie peraltro ratione temporis inapplicabile), a tenore del quale, per tutto quanto non derogato dalle relative disposizioni, le società a partecipazione pubblica sono disciplinate dalle norme sulle società contenute nel codice civile (cfr. Cass., Sez. Un., 1/12/2016, n. 24591, ove si è posto in rilievo che ai sensi del D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12, la giurisdizione spetta alla Corte dei Conti per il danno erariale causato dai loro amministratori e dipendenti delle società “in house providing”, ma non anche per quel che attiene alla nomina o revoca dei relativi organi sociali designati dal socio pubblico, non rinvenendosi una disposizione specifica al riguardo).

Va pertanto affermata la giurisdizione del giudice ordinario. Spese rimesse.

PQM

La Corte dichiara la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria. Spese rimesse.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2017.

Depositato in Cancelleria il 14 settembre 2017