Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21239 del 14/10/2011

Cassazione civile sez. I, 14/10/2011, (ud. 20/07/2011, dep. 14/10/2011), n.21239

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARNEVALE Corrado – Presidente –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. ZANICHELLI Vittorio – Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

FONDEDILE COSTRUZIONI S.R.L. ((OMISSIS)), in persona

dell’Amministratore Unico pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51, presso l’avvocato BRIGUGLIO ANTONIO,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato SIRACUSANO

ALESSANDRA, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PRESIDENTE DELLA REGIONE CAMPANIA, nella qualità di Commissario

straordinario del Governo, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3486/2004 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 06/12/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/07/2011 dal Consigliere Dott. ANDREA SCALDAFERRI;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato ANTONIO BRIGUGLIO che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PATRONE Ignazio che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Presidente della Regione Campania, quale Commissario straordinario liquidatore della gestione fuori bilancio ai sensi della L. n. 887 del 1984, proponeva alla Corte d’appello di Napoli impugnazione per nullità del lodo arbitrale reso in data 1 aprile 2003, dichiarato esecutivo il 10 aprile successivo. Lodo con il quale il collegio arbitrale aveva parzialmente accolto le domande formulate nell’atto di accesso notificato dalla Fondedile Costruzioni srl alla Regione Campania il 18 aprile 2000 a seguito del recesso dell’Amministrazione dalla concessione di un’opera pubblica in (OMISSIS) compresa nel programma di potenziamento e adeguamento del sistema intermodale nelle aree interessate dal fenomeno bradisismico. Deduceva la Regione che, come già eccepito dinanzi agli arbitri, il D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2 convertito in L. n. 267 del 1998, escludeva il ricorso all’arbitrato per le controversie relative alla esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità; e che tale norma, per la sua ampia e generale portata, trovava applicazione per gli interventi sul territorio a norma del titolo 8^ della L. n. 219 del 1981, tra i quali quello in esame. Sosteneva che il divieto normativo determinava la sopravvenuta inefficacia della clausola compromissoria, quindi la assoluta incompetenza degli arbitri a dirimere la controversia e la nullità del lodo. Si costituiva la Fondedile Costruzioni s.r.l., resistendo all’impugnazione.

La Corte d’appello dichiarava la nullità del lodo ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1, per sopravvenuta nullità della clausola compromissoria, sancita dalla norma imperativa dell’art. 3 citato, avente portata generale. Osservava in primo luogo la Corte che la tesi, sostenuta nel lodo impugnato, secondo la quale gli interventi di cui al titolo 8^ della L. n. 219 del 1981 non sarebbero riconducibili ai programmi di ricostruzione di cui al citato art. 3, integrando piuttosto attività di costruzione, risultava smentita dal D.Lgs. n. 354 del 1999, art. 3 (ritenuto peraltro legittimo dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 376/2001), che ha escluso che il Commissario straordinario possa prendere in esame ai fini della definizione transattiva istanze di accesso ad arbitrato, in relazione a interventi di cui al predetto Titolo 8^ della L. n. 219, notificate dopo l’entrata in vigore della norma di divieto di cui al D.L. n. 180 del 1998, art. 3. Negava poi la Corte che la nullità della clausola compromissoria, conseguente alla norma imperativa dell’art. 3 sopravvenuta alla stipula, potesse ritenersi sanata dal successivo disposto L. n. 166 del 2002, art. 7, comma 1 (che ha aggiunto la L. n. 109 del 1994, art. 32, comma 4 bis), secondo cui sono abrogate tutte le disposizioni che prevedono limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei lavori pubblici.

Tale norma infatti, a prescindere dal suo non chiaro tenore, era intervenuta dopo la proposizione della domanda; nè d’altra parte la sua efficacia nei riguardi del procedimento arbitrale poteva ritenersi regolata dall’art. 5 cod. proc. civ., pur se interpretato nel senso (sostenuto dall’appellata società) di ritenere applicabili le norme sopravvenute in corso di processo attributive della giurisdizione del giudice adito mancante al momento iniziale, non essendo tale norma applicabile alla attività arbitrale, che non ha natura giurisdizionale. Rilevava infine la Corte che in ogni caso, per espresso disposto del D.L. n. 15 del 2003, art. 1, comma 2 quater convertito nella L. n. 62 del 2003, il divieto di deferimento ad arbitri delle controversie relative alla esecuzione di opere pubbliche inerenti programmi di ricostruzione dei territori colpiti da calamità naturali, ivi compresi gli interventi derivanti dall’applicazione della L. n. 219 del 1981 (tra i quali quello in discussione), continuava ad applicarsi il divieto di deferimento ad arbitri, che dunque non aveva mai cessato di operare in tale ambito.

Avverso tale sentenza, depositata il 6 dicembre 2004, la Fondedile Costruzioni s.r.l. ha, con atto notificato il 12 luglio 2005, proposto ricorso a questa Corte affidato a due articolati motivi.

Resiste con controricorso il Presidente della Regione Campania in qualità di Commissario Straordinario del Governo. La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, si denuncia la violazione e falsa applicazione del D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 354 del 1999, art. 8, L. n. 219 del 1981, artt. 80-84 (titolo 8^).

Premesso che l’opera in questione era stata autorizzata e disposta nell’ambito della legge finanziaria del 1985 non del titolo 8^ della L. n. 219 del 1981, si sostiene che, in ogni caso, il divieto di arbitrato di cui al D.L. del 1998, art. 3 non vale – nonostante il contrario orientamento esposto dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 376/2001, da ritenere non vincolante attesa la natura di sentenza interpretativa di rigetto – per tutte le opere realizzate nell’ambito del suddetto titolo 8^ della L. n. 219, bensì solo per quelle aventi ad oggetto la ricostruzione delle zone colpite dal sisma, non anche per quelle, comunque ritenute necessarie nell’ambito del programma straordinario di risanamento del territorio di Napoli, ma indipendenti dallo stato di calamità naturale, tra le quali va collocato l’intervento di ammodernamento del Porto di (OMISSIS) cui si riferisce la controversia in esame, intervento non attinente in sè al programma di ricostruzione post-sisma ma solo occasionato da tale programma. Aggiunge che del resto D.Lgs. n. 354 del 1999, art. 8, lett. d) prevede, accanto alle istanze di accesso ad arbitrato notificate prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 180 del 1998, i giudizi ordinari o arbitrali in corso, legittimamente instaurati in relazione a interventi non correlati al terremoto.

2. Il motivo è infondato.

2.1 Innanzitutto, quanto all’assunto secondo cui l’opera in questione sarebbe stata autorizzata e disposta non già nell’ambito del Titolo 8^ della L. n. 219 del 1981 bensì della legge finanziaria del 1985, va evidenziato come tale questione di fatto, non risultando essere stata tempestivamente introdotta in sede di merito (nel ricorso non si fa alcun cenno al riguardo), non possa essere esaminata per la prima volta in questa sede di legittimità.

2.2 Quanto alla tesi, posta al centro del motivo in esame, secondo la quale il divieto di arbitrato posto dal D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2 non si riferirebbe a tutte le opere disposte ed autorizzate ai sensi del Titolo 8^ della L. n. 219 del 1981 bensì solo ad alcune di esse, più direttamente finalizzate alla ricostruzione post-sisma, tale tesi prospetta una disciplina differenziata che -come già ripetutamente affermato da questa corte (cfr. Cass. n. 9394/2011, n. 13464/2010 e n. 5578/2005) in sintonia con la richiamata sentenza n. 376/2001 della Corte Costituzionale – non trova adeguato riscontro normativo. In tal senso, va ribadito che la distinzione, pur prospettabile nel contesto complessivo della L. n. 219, tra diversi ambiti di intervento statale sulla medesima area geografica, non toglie lo stretto collegamento che li unisce, sotto il profilo formale e sotto quello sostanziale: una diversità di disciplina della facoltà di accesso all’arbitrato, significativamente posta in termini generali dal D.L. n. 180 del 1998, art. 8, lett. d) non trova quindi valido fondamento normativo. Del resto, la conferma di tale assunto, che la sentenza qui impugnata ha rettamente tratto dal D.Lgs. n. 354 del 1999, art. 8 – nella misura in cui attesta, implicitamente ma inequivocabilmente, l’applicabilità anche agli interventi di cui al Titolo 8^ della L. n. 219 del 1981 della norma di cui al D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2 -, appare criticata flebilmente nel ricorso in esame, che – oltre a contestare una efficacia vincolante della pronuncia del Giudice delle leggi sulla quale invero la Corte di merito non risulta aver fondato la sua motivazione – si limita ad enunciare, senza minimamente giustificarla, una tesi interpretativa secondo la quale il suddetto art. 8, facendo sostanzialmente salvi (in correlazione con quanto disposto dal precedente del D.L. n. 180 del 1998, art. 3, comma 2) i giudizi arbitrali in corso alla data di entrata in vigore del decreto L. n. 180, avrebbe fatto riferimento a controversie relative a interventi non correlati al terremoto. Tesi interpretativa alla quale invero la norma in questione non risulta offrire alcun appiglio.

Il primo motivo di ricorso non merita dunque accoglimento.

3. Con il secondo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 166 del 2002, art. 7, comma 1, del D.L. n. 15 del 2003, art. 1, comma 2 quater dell’art. 5 cod. proc. civ. e degli artt. 11 e 15 disp. gen.. Si sostiene che il divieto di cui al D.L. n. 180 del 1998, art. 3 è stato abrogato, dopo la introduzione del giudizio arbitrale in questione ma prima della emanazione del lodo che lo ha definito, dalla L. n. 166 del 2002, art. 7 che ha introdotto il comma 4 bis della L. n. 109 del 1994, art. 32 sui lavori pubblici: il venir meno del divieto prima della emanazione del lodo comporterebbe la legittimità della pronuncia arbitrale, sia che si applichi l’art. 5 c.p.c. in via estensiva o analogica (trattandosi pur sempre di stabilire la potestas iudicandi degli arbitri, che dalla validità della clausola compromissoria dipende), sia che da tale norma si prescinda, perchè la clausola negoziale compromissoria, alla stregua della normativa vigente all’epoca della stipula, cioè nel 1997, era valida, e tale doveva ritenersi anche al momento della definizione del lodo. Sì sostiene inoltre che la norma del D.L. n. 15 del 2003, art. 1, comma 2 quater avendo in effetti – ad onta della sua apparente natura dichiarativa o interpretativa – reintrodotto il divieto di arbitrato abrogato dalla suddetta L. n. 166 del 2002, non ha efficacia retroattiva (artt. 11 e 15 preleggi), ed essendo stata emessa dopo l’emanazione del lodo non opera in ordine alla validità dello stesso.

4. Anche tale motivo è infondato.

4.1 In primo luogo, non merita condivisione l’assunto secondo cui nella specie sarebbe in discussione la validità della clausola compromissoria, e tale questione andrebbe risolta alla stregua della normativa vigente nel 1997, quando cioè la clausola è stata pattuita. Nella specie non è in discussione la originaria validità della clausola compromissoria pattuita dalle parti. Al riguardo va ribadito quanto già affermato nella citata sentenza n. 9394/2011 di questa corte, che cioè la sopravvenienza del divieto di arbitrato nella materia di cui trattasi non ha avuto l’effetto di rendere retroattivamente nulla la clausola compromissoria originariamente apposta validamente in contratto, ma esclusivamente quello di sancirne l’inefficacia per il futuro, analogamente a quanto questa corte ha ritenuto in casi analoghi di rapporti di durata, nei quali sopravvengano norme che incidono sull’autonomia negoziale dei privati (cfr. Cass. n. 9099/2005 in tema di fideiussione omnibus, Cass. n. 13739/2003 in tema di clausola di conto corrente bancario relativa ad interessi ultralegali). Non può dunque porsi alcun problema di retroattività della norma del D.L. n. 180 del 1998 che ha introdotto il divieto di arbitrato, nè quindi affermarsi la violazione del principio posto dall’art. 11 preleggi. Tale principio, del resto, trova espressione nell’art. 3, comma 2 del D.L. cit., là dove la sua efficacia temporale viene disciplinata – in coerenza con il concetto di inefficacia sopravvenuta della clausola compromissoria validamente pattuita – facendo salvi i lodi già emessi e (con la modifica introdotta in sede di conversione in legge) le controversie per le quali la domanda di arbitrato sia già stata notificata.

E’ pertanto con riferimento alla normativa vigente alla data di inizio del procedimento arbitrale che deve in primo luogo verificarsi la validità dello stesso: ed è pacifico che, a tale data, il divieto, introdotto dal D.L. n. 180 del 1998 e confermato dal D.Lgs. n. 354 del 1999, era in vigore.

4.2 Nè merita condivisione l’ulteriore assunto di parte ricorrente secondo cui tale divieto sarebbe venuto meno, per effetto della L. n. 166 del 2002, art. 7, comma 1 nel corso del procedimento arbitrale in questione, e solo dopo la sua conclusione sarebbe stato reintrodotto dal D.L. n. 15 del 2003, art. 1, comma 2 quater. Al contrario, il divieto non è mai venuto meno, durante tutto il corso del procedimento – il che esclude in radice anche la dedotta violazione dell’art. 5 cod. proc. civ.-, atteso che:

a) il D.L. 8 febbraio 2003, n. 15 è entrato in vigore prima della emissione del lodo, che è stato sottoscritto l’1 aprile 2003 nelle more della conversione in legge, avvenuta 7 giorni dopo; b) l’art. 1, comma 2 quater di tale decreto legge, precisando che alle controversie derivanti dall’esecuzione di opere pubbliche nell’ambito di programmi di ricostruzione nei territori colpiti da calamità naturali, in essi compresi quelli di cui alla L. n. 219 del 1981, “continua ad applicarsi” il divieto di deferimento ad arbitri previsto dal decreto L. n. 180 del 1998, manifesta la sua natura giuridica, da un lato, di norma interpretativa, dall’altro di norma speciale, il cui specifico ambito di applicazione la rende non incompatibile con la norma generale della L. n. 166 del 2002, art. 7, comma 1 riguardante tutte le disposizioni che prevedono limitazioni ai mezzi di risoluzione delle controversie nella materia dei lavori pubblici in generale. In tal senso, del resto, è l’orientamento già espresso dalle citate Cass. n. 13464/2010 e n. 9394/2011, che il collegio condivide.

5. In base alle considerazioni esposte, il rigetto del ricorso si impone, con la conseguente condanna della parte ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, determinate in Euro 10.000,00 per onorari e Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima della Corte Suprema di Cassazione, il 20 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 14 ottobre 2011

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