Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21236 del 09/08/2019

Cassazione civile sez. I, 09/08/2019, (ud. 09/07/2019, dep. 09/08/2019), n.21236

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi Cesare Giuseppe – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 29006/2017 proposto da:

CONDOMINIO (OMISSIS), in persona dell’amministratore p.t.,

elettivamente domiciliato in Roma, via Pasquale Revoltella n. 35

presso lo studio dell’avvocato Danilo De Angelis, che lo rappresenta

e difende, giusta procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ROMA CAPITALE, in persona del Sindaco p.t., elettivamente domiciliata

in Roma, via del Tempio di Giove 21 presso lo studio (uffici

dell’avvocatura capitolina) dell’avvocato Enrica Maggiore, che la

rappresenta e difende in forza di procura speciale in calce al

controricorso;

– intimato –

avverso la sentenza n. 6681/2017 della Corte d’appello di Roma,

pubblicata il 18/10/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

9/07/2019 dal Cons. Dott. IOFRIDA GIULIA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

RENZIS Luisa, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

udito, per il ricorrente, l’avvocato Danilo De Angelis, che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 6681/217, depositata in data 18/10/2017, – in controversia concernente l’opposizione proposta dal Condominio (OMISSIS), nei confronti di Roma Capitale, avverso l’intimazione di pagamento emessa per Euro 2.151,00, a titolo di canone COSAP per l’occupazione permanente per l’anno 2011 di griglie ed intercapedini poste lungo il perimetro dell’edificio, – ha riformato la decisione di primo grado, che aveva dichiarato non dovuta la somma in oggetto, in difetto di una specifica concessione in relazione all’occupazione di suolo pubblico o di dimostrazione, da parte dell’ente creditore, della costituzione di una servitù di pubblico passaggio.

In particolare, i giudici d’appello, respinta per quanto qui interessa l’eccezione di giudicato esterno sollevata dal Condominio, in relazione ad altre pronunce di merito intervenute sulla non debenza del canone per altre annualità, in difetto di prova del passaggio in giudicato delle stesse, hanno sostenuto che, ai sensi del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63,comma 1, presupposto applicativo della COSAP era il “mero fatto dell’occupazione del suolo pubblico, a prescindere dalle motivazioni della stessa o dal rilascio di concessione”, costituendo la stessa un corrispettivo per la concessione, “reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva)”, e che era incontestato che il Condominio godeva di un’utilizzazione particolare dell’area (il marciapiede) gravata da servitù pubblica di passaggio (avendo sostituito con griglie una parte del piano di calpestio dell’area al fine di migliorare il godimento dei locali sottostanti al suolo), essendo irrilevante che le griglie e le intercapedini fossero state realizzate contestualmente alla costruzione dell’edificio, in conformità alla licenza edilizia rilasciata a suo tempo dal Comune, e non avendo neppure il Condominio mai manifestato volontà contraria all’assoggettamento del marciapiede all’uso pubblico. La Corte d’appello ha quindi respinto l’opposizione all’intimazione di pagamento del Condominio, dichiarando lo stesso tenuto al pagamento della somma determina a titolo di COSAP per l’anno 2011.

Avverso la suddetta pronuncia, il Condominio (OMISSIS) propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, nei confronti di Roma Capitale (che resiste con controricorso).

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il ricorrente lamenta, con il primo motivo, la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, art. 2909 c.c., in combinato disposto con l’art. 324 c.p.c. e con l’art. 118 disp. att. c.p.c., in relazione al rigetto del motivo concernente la violazione del giudicato esterno correlato ad altre pronunce di primo grado favorevoli al Condominio, relative alla COSAP dovuta per griglie ed intercapedini per gli anni 2009, 2010 e 2017; con il secondo motivo, si lamenta poi la violazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63, in combinato disposto con l’art. 1 del Regolamento del Comune di Roma istitutivo della COSAP e delle norme connesse, dovendo ritenersi non dovuto il canone in oggetto in mancanza di una concessione o di un’occupazione abusiva (nè avendo il Comune al riguardo formulato alcuna richiesta di indennità), stante la costruzione di griglie ed intercapedini, contestualmente alla costruzione del fabbricato principale, quando l’area era ancora privata (e priva di qualsiasi eventuale servitù di pubblico passaggio), previa autorizzazione edilizia, nonchè per assenza di una effettiva limitazione o sottrazione all’uso pubblico, poichè le griglie e le intercapedini consentono comunque il pubblico transito su di esse.

2. La prima censura è inammissibile in quanto non coglie la ratio decidendi. La Corte d’appello ha ritenuto di non potere accogliere l’eccezione di giudicato esterno in relazione ad altre pronunce di giudici di merito, avente ad oggetto l’accertamento della non debenza del canone COSAP da parte del Condominio nei confronti di Roma Capitale per mancata prova del passaggio in giudicato delle decisioni stesse, in applicazione di quell’orientamento, condiviso anche da questo giudice di legittimità, secondo il quale non basta la produzione della sentenza, ma il ricorrente deve altresì corredarla di idonea certificazione dalla quale risulti che essa non è soggetta ad impugnazione (Cass. 22644/2004; Cass. 19883/2013; Cass. 9746/2017).

Tale statuizione non viene dal ricorrente efficacemente censurata.

3. Il secondo motivo è invece fondato, nei sensi di cui in motivazione.

Questa Corte, di recente, ha ribadito, in fattispecie analoga a quella in oggetto, che “il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 63, come modificato dalla L. 23 dicembre 1998, n. 448, art. 31, risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici”, cosicchè esso, pertanto, è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all’uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all’utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo” (nella specie, questa Corte ha cassato la sentenza nella quale il giudice di appello, pur non ritenendo esclusa l’occupazione di suolo pubblico da parte di un condominio, aveva fondato la ritenuta non debenza del canone in questione esclusivamente sulla mancanza di una specifica concessione, laddove, invece, il presupposto applicativo della Cosap è costituito dall’uso particolare del bene di proprietà pubblica, essendo irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un’occupazione di fatto del suolo pubblico).

L’istituto del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 63,come modificato dalla L. 23 dicembre 1998, n. 448, art. 31, è stato concepito dal legislatore come un “quid” ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dal tributo (tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, di cui al capo II del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507 ed alla L. 16 maggio 1970, n. 281, art. 5), in luogo del quale può essere applicato, e risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, cosicchè il presupposto applicativo del Cosap è costituito dall’uso particolare del bene di proprietà pubblica ed è irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un’occupazione di fatto del suolo pubblico (Sez. 1, n. 1435 del 19/01/2018, Rv. 646855 – 01; Sez. 2, 04/05/2018, n. 10733; Sez. 5, n. 18037 del 06/08/2009, Rv. 609326 – 01).

Tale principio è stato espresso anche dalla decisione del 7/1/2016 n. 61 delle Sezioni Unite, in tema di riparto di giurisdizione, che ha ribadito che il canone Osap è configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un’area o spazio pubblico.

Giova rammentare il quadro normativo, ricostruito nella suddetta pronuncia delle Sezioni Unite: 1) il D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 42, concernente la “Revisione ed armonizzazione dell’imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche dei Comuni e delle Province nonchè della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani a norma della L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 4, concernente il riordino della finanza territoriale Ecologia”, stabiliva che, per le occupazioni di spazi ed aree pubbliche permanenti – e cioè e quelle “di carattere stabile, effettuate a seguito del rilascio di un atto di concessione, aventi, comunque, durata non inferiore all’anno, comportino o meno l’esistenza di manufatti o impianti” (comma 1, lett. a), era dovuta una tassa, a tariffa – variabile – “graduata a seconda dell’importanza dell’area sulla quale insiste l’occupazione”, “commisurata alla superficie occupata” (commi tre, quattro e sei del precitato art. 42); 2) emanato il D.Lgs. n. 446 del 1997, in attuazione della delega, conferita al Governo dalla L. 23 dicembre 1996, n. 662, all’art. 63, comma 1, prima parte, di detto D.Lgs., è stato previsto il conferimento alle Province ed ai Comuni del potere di adottare un regolamento per assoggettare il titolare della concessione di occupazione (Cass. 13482 del 2012), permanente o temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al demanio o patrimonio indisponibile dell’ente, comprese le aree destinate a mercati anche attrezzati, all’obbligo del pagamento di un canone “con riferimento alla durata dell’occupazione” e maggiorabile “di eventuali oneri di manutenzione derivanti” dall’occupazione stessa, commisurato alle esigenze del bilancio dell’ente, al valore economico delle aree, all’entità del sacrificio imposto alla collettività con la rinuncia all’uso pubblico generalizzato degli spazi occupati; 3) inizialmente, l’art. 51, comma 2, lett. a) dello stesso D.Lgs., in attuazione della medesima legge delega, aveva previsto l’abolizione, per effetto, con decorrenza dal primo gennaio 1999, delle tasse per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 50 (TOSAP), ma la L. 23 dicembre 1998, n. 448, art. 31, comma 14 – entrata in vigore Il gennaio 1999, (art. 83) – abrogò tale art. 51, con conseguente ripristino del precedente assetto normativo, anche ai fini della giurisdizione, per effetto del quale l’obbligo del pagamento del canone (COSAP) poteva coesistere con l’obbligo del pagamento della tassa per l’occupazione di aree pubbliche (TOSAP), stante la diversità della natura delle prestazioni dovute dal concessionario, essendo il canone COSAP, per l’appunto, non un tributo ma un corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell’uso esclusivo o speciale di beni pubblici; 4) la L. n. 448 del 1998, art. 31, comma 20, nel modificare il D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63, comma 1, stabilì che “i comuni possono”, adottando appositi regolamenti, “escludere l’applicazione nel proprio territorio della TOSAP”, e, in alternativa all’applicazione di tale tributo, “prevedere che l’occupazione, sia permanente che temporanea, degli spazi e delle aree”, elencati nella norma sostituita, sia assoggettata ad un canone di concessione (COSAP) determinato in base a tariffa, con relativa giurisdizione in capo al giudice ordinario e non tributario (ed il successivo della L. n. 248 del 2005, art. 3 bis, comma 2, lett. b), dato atto della diversa natura giuridica del COSAP rispetto alla TOSAP è stato, dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 64 del 2008, dichiarato incostituzionale, sì che è stato ristabilito che spettano alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative al canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche).

Di conseguenza, è stato ritenuto che sia obbligato al pagamento del canone, secondo le tariffe predisposte dal Comune, il condominio che abbia sostituito con griglie una parte del piano di calpestio di un’area gravata da servitù pubblica di passaggio al fine di migliorare il godimento dei locali sottostanti al suolo, e ciò in quanto esso gode di un’utilizzazione particolare dell’area medesima (Cass. 06/08/2009, n. 18037); tale orientamento è stato ribadito nella più recente pronuncia n. 1435/2018.

Non può rilevare la Risoluzione n. 258/E adottata nel 1996 dal Ministero delle Finanze o le successive circolari adottate dal Come di Roma dal 1999 al 2000, avendo tali atti, per consolidato orientamento di questo giudice di legittimità, carattere meramente interno e non vincolante per i terzi (Cass. 27832/2013; Cass. 27878/2018).

Il ricorrente oltre ad invocare la mancanza di concessione formale, fatto questo, come sopra si è detto, irrilevante, in presenza di occupazione di area pubblica, reitera l’eccepita natura privata dell’area su cui instano le griglie ed intercapedini, essendo state le stesse costruite su area privata contestualmente alla costruzione dell’edificio, in virtù di concessione edilizia, cosicchè si sarebbe al di fuori di un presupposto fondante la debenza del canone, essendo le griglie ed intercapedini collocate, per l’appunto, su aree prive di servitù di pubblico passaggio.

Ora, la Corte d’appello ha ritenuto che, nella specie, vi fosse quanto meno una servitù di pubblico passaggio costituita per effetto della c.d. dicatio ad patriam, avendo lo stesso condominio ammesso di non avere mai manifestato una volontà contraria all’assoggettamento del marciapiede (ove le griglie ed intercapedini sono collocate) all’uso pubblico.

Questa Corte a S.U. nella pronuncia n. 1611/2007 ha affermato che “in tema di canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP), l’acquisto da parte del Comune dell’area circostante il perimetro di un fabbricato, nella quale siano state precedentemente realizzate griglie ed intercapedini, finalizzate a permettere la circolazione dell’aria ed il passaggio della luce nei locali sotterranei dell’edificio, non fa sorgere a carico del condominio l’obbligo di corrispondere il relativo canone, qualora il prezzo pattuito per la cessione sia stato ridotto proprio a causa dell’esistenza delle intercapedini, giustificandosi tale riduzione con la volontà delle parti di escludere dal trasferimento le porzioni di suolo in cui sono state realizzate le intercapedini, ovvero con la contestuale costituzione in favore del condominio di un diritto reale sul suolo trasferito, con la conseguenza che viene a mancare nella specie il presupposto dell’obbligazione, costituito dall’occupazione del suolo pubblico”. Tuttavia, dalla sentenza impugnata, non risulta che lo spazio utilizzato con le griglie e le intercapedini fosse inglobato nella limitrofa opera edile privata, sì da perdere irreversibilmente la qualità di parte del tessuto viario pubblico, e che fosse stata acquistata dal Comune l’area circostante il perimetro del fabbricato condominiale.

E questa Corte (Cass. 18052/2009) ha precisato, sia pure in tema di tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), che “la circostanza che un’area ubicata in un agglomerato urbano dei territori in cui vige il sistema tavolare sia classificata come seminativo non esclude la sussistenza del presupposto impositivo, avendo detta classificazione carattere meramente ricognitivo della destinazione del bene, e trovando applicazione la L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 22, comma 3, all. F (disposizione non abrogata, neppure tacitamente, dall’art. 7, lett. b), della L. 12 febbraio 1958, n. 126), il quale include tra le strade comunali le piazze, gli spazi ed i vicoli ad esse adiacenti aperti sul suolo pubblico, in tal modo ponendo una presunzione “iuris tantum” di demanialità, la cui prova contraria è circoscritta all’esistenza di consuetudini (che escludano la demanialità per il tipo di aree di cui faccia parte quella considerata), o di convenzioni che attribuiscano la proprietà a soggetto diverso dal Comune, ovvero alla preesistente natura privata della proprietà dell’area in contestazione”.

Ma la Corte d’appello ha statuito sul presupposto, contestato dal Condominio, che l’area perimetrale del condominio, adibita a marciapiede, fosse gravata da servitù di pubblico passaggio, costituendo principio consolidato quello per cui il comportamento del proprietario di un fondo, il quale metta volontariamente e con carattere di continuità una striscia di terreno a disposizione della collettività, assoggettandola al relativo uso pedonale e carrabile, rende applicabile l’istituto della cd. “dicatio ad patriam”, quale modo di costituzione di una servitù (Cass. 16979/2018: Cass. 15618/2018; Cass. 4207/2012).

La Corte d’appello afferma che sia irrilevante la circostanza, dedotta dall’appellato Condominio, relativa all’essere state le griglie ed intercapedini realizzate contestualmente alla costruzione dell’edificio condominiale, in conformità alla relativa licenza edilizia rilasciata dal Comune, in quanto l’esistenza di griglie ed intercapedini “fin dall’epoca di costruzione dell’edificio non fa venir meno il fatto che esse comportino un’utilizzazione particolare, a beneficio del condominio, dell’area soggetta ad uso pubblico”.

Ora, se è vero che il canone OSAP, in base al D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63, può essere previsto anche “per l’occupazione di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio costituita nei modi di legge” e Roma Capitale, con Delib. n. 339 del 1998 e successive modifiche, ha adottato il Regolamento Cosap nel quale, fatto questo non contestato, ha previsto, all’art. 1 che il canone in oggetto si applica anche alle occupazioni “di aree private soggette a servitù di pubblico passaggio”, non è stato correttamente verificato dalla corte di merito se fosse effettivamente sorta una servitù di pubblico passaggio e quindi un uso pubblico del marciapiede, per dicatio ad patriam, senza le griglie ed intercapedini, apposte solo successivamente dal Condominio, fatto questo decisivo e non irrilevante, come erroneamente ritenuto dalla Corte d’appello.

Invero, se le grate o intercapedini esistevano già quando il Condominio ha messo volontariamente (seppur non intenzionalmente), con carattere di continuità, il proprio bene (area perimetrale del condominio) a disposizione della collettività, assoggettandola al relativo uso pubblico di passaggio, il Comune aveva “ricevuto” il bene, assoggettato all’uso pubblico, così come era, essendo la tolleranza del Condominio del pubblico passaggio ancorata a tali limiti, senza alcuna rinuncia all’originaria facoltà del proprietario di godere di aerazione ed illuminazione per i propri locali sottostanti, nulla togliendo, oltretutto, le grate e le intercapedini all’uso pubblico, essendosi la servitù costituita, per l’appunto, con le grate, già presenti.

Il presupposto impositivo della Cosap, in tale ipotesi, non sussisterebbe, stante la limitata estensione e portata della costituita servitù di pubblico passaggio per dicatio ad patriam, non ricorrendo una occupazione, con griglie ed intercapedini, di un suolo privato già soggetto al pubblico passaggio al tempo della loro realizzazione.

La sentenza impugnata non risulta pertanto corretta e va cassata, stante la necessità di nuovo esame.

3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del secondo motivo, nei sensi di cui in motivazione, inammissibile il primo motivo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo, nei sensi di cui in motivazione,

inammissibile il primo motivo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 9 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2019

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