Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21220 del 20/10/2016


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Cassazione civile sez. III, 20/10/2016, (ud. 06/04/2016, dep. 20/10/2016), n.21220

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22025/2013 proposto da:

P.E., (OMISSIS), N.M. N.,

P.G. (OMISSIS), THAI SRL (OMISSIS) in persona del suo

rappresentante R.E.M., P.T. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA SAN T D’AQUINO 75, presso lo

studio dell’avvocato DONATELLA GAUDIO, rappresentati e difesi

dall’avvocato GIUSEPPE LEPORACE giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

S.G., S.N.;

– intimati –

nonchè da:

S.N., S.G., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

SABOTINO 45, presso lo studio dell’avvocato CARLO MARZANO, che

rappresenta e difende giusta procura in calce al controricorso e

ricorso incidentale;

– ricorrenti incidentali –

contro

P.E. (OMISSIS), N.M. (OMISSIS),

P.G. (OMISSIS), THAI SRL (OMISSIS) in persona del suo legale

rappresentante R.E.M., P.T. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA SAN T D’AQUINO 75, presso lo

studio dell’avvocato DONATELLA GAUDIO, rappresentati e difesi

dall’avvocato GIUSEPPE LEPORACE giusta procura in calce al ricorso

principale;

– controricorrenti all’incidentale –

avverso la sentenza n. 974/2012 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 25/09/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/04/2016 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito l’Avvocato GIUSEPPE LEPORACE;

udito l’Avvocato CARLO MARZANO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SOLDI Anna Maria, che ha concluso preliminarmente per

l’inammissibilità in subordine rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

A causa di lavori di sbancamento eseguiti da THAI s.r.l. per la realizzazione di un fabbricato, risultava compromessa la stabilità dell’immobile sito in Comune di (OMISSIS) di proprietà dei germani S.G., N., C., Gi., V. e Ca. i quali agivano in giudizio chiedendo il ripristino dello stato dei luoghi avanti il Tribunale di Cosenza con giudizio iscritto al RG n. 463/1991, nelle more del quale veniva stipulato “inter partes” una transazione che prevedeva, tra l’altro, il pagamento da parte della società della somma di Lire 230.000.000 – quale contributo alle spese che i proprietari avrebbero dovuto sostenere per la esecuzione dei lavori di consolidamento statico – nonchè l’assunzione di coobbligazione per l’adempimento della transazione da parte di P.F.. Il giudizio, tuttavia, proseguiva e veniva riunito alla causa RG. 838/2000 concernente opposizione della società al decreto ingiuntivo ottenuto dagli S. per il pagamento dell’importo indicato in transazione ed al successivo giudizio RG n. 2275/2000 relativo a risarcimento danni ed all’adempimento delle altre obbligazioni derivanti dalla transazione, giudizi che venivano definiti con sentenza 28.5.2009 del Tribunale Ordinario di Cosenza che, dichiarava cessata la materia del contendere quanto alla lite della causa originaria risolta con l’accordo transattivo, rigettava le ulteriori pretese risarcitorie degli S. in quanto considerate e disciplinate nell’atto di transazione, riteneva infondata l’azione di riduzione in pristino per violazione dei limiti di altezza e delle distanze tra i fabbricati, accoglieva la domanda di rimborso spese per il consolidamento del fabbricato liquidata in complessivi Euro 22.683,03.

La sentenza veniva gravata da appello principale proposto dagli S. e da appello incidentale della società e di P.F..

La Corte d’appello, dopo aver ricostruito la vicenda processuale ed individuato partitamente le domande ed eccezioni proposte nei giudizi riuniti, ha esaminato la eccezione di nullità dell’atto stipulato in data (OMISSIS), escludendone la invalidità per mancanza di reciproche concessioni, in quanto le parti nell’esercizio della loro autonomia negoziale ben potevano disporre dei diritti in contesa anche al di fuori dello schema negoziale della transazione, ed in particolare – come era dato riscontrare nella specie – senza fare ricorso allo schema della transazione cd. novativa. Quanto poi alla domanda di risoluzione per inadempimento della predetta scrittura del (OMISSIS), ed ancora alla subordinata “exceptio inadimpleti contractus”, osservava il Giudice di secondo grado che l’accordo in questione prevedeva sì la prosecuzione dei lavori edilizi da parte di THAI s.r.l. ma a condizione che i lavori di contenimento dell’edificio lesionato fossero eseguiti prima della elevazione dal piano terra dello stabile costruendo, mentre la società, come risultava dal verbale di sopralluogo del Comando di Polizia municipale del (OMISSIS) e dalla nota del Direttore lavori del (OMISSIS), aveva innalzato i primi due piani dell’edificio senza provvedere al preventivo consolidamento dello sbancamento, cosicchè la “denuncia di prosecuzione dei lavori” presentata dagli S. lungi dal rappresentare violazione dell’accordo costituiva legittima reazione alla violazione delle disposizioni pattuite commessa invece dalla società. Ne seguiva il rigetto della domanda di risoluzione e di eccezione di inadempimento dell’accordo proposte dalla THAI s.r.l., dovendo altresì escludersi che l’accordo fosse stato sciolto per mutuo consenso avendo le parti proseguito il giudizio, atteso che tale prosecuzione era esitata nel solo provvedimento di riunione della causa originaria alle altre cause che concernevano l’accertamento della esatta esecuzione dell’accordo, e solo su tale ultimo aspetto le parti avevano precisato le conclusioni. Stante la accertata validità ed efficacia dell’accordo, ne derivava la definizione per sopravvenuta cessazione della materia del contendere della controversia risarcitoria iscritta al RG n. 463/1991, nonchè della controversia inscritta al RG n. 838/2000 concernente la opposizione al decreto ingiuntivo relativo al pagamento a favore degli S. della somma liquidata a titolo risarcitorio nel predetto accordo, essendo stata nelle more corrisposta tale somma.

Venendo quindi a decidere sulla causa iscritta al RG n. 2257/2000 la Corte territoriale: 1- rigettava le domande risarcitorie proposte dagli S. ad eccezione di quella relativa al pagamento delle spese occorrenti al ripristino della proprietà invasa per circa mt. I da una porzione del muro di contenimento e confinario; 2- accoglieva le domande formulate dagli S. ex artt. 872 ed 873 c.c., volte ad accertare la violazione della “servitus altius non tollendi”, costituita con l’accordo, e del limite di distanza del fabbricato dal confine, pattuito nel medesimo accordo con rinvio alle norme del regolamento edilizio comunale, con conseguente condanna al ripristino, mentre rigettava l’analoga domanda formulata in base alla violazione del limite di distanza tra fabbricati, non essendo qualificabile come “costruzione” il muro di contenimento a ridosso del terrapieno naturale. Inoltre la Corte territoriale, riteneva coperta dall’accordo transattivo ogni questione in ordine al pagamento dei compensi liquidati ai CC.TT.UU. nella causa n. 463/1991, accertando la responsabilità solidale di P.F. per tutte le obbligazioni derivanti dall’accordo.

La sentenza di appello è stata ritualmente impugnata per cassazione da THAI s.r.l. nonchè da P.T., N.M., P.E. e P.G. quali eredi di P.F., che hanno dedotto con nove motivi errori di diritto e di fatto. Hanno resistito con controricorso S.G. e S.N., in proprio e quali procuratori dei germani C., Gi., V. e Ca., proponendo anche ricorso incidentale affidato a due motivi.

I ricorrenti principali hanno notificato controricorso al ricorso incidentale.

I resistenti hanno depositato memoria illustrativa.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Occorre premettere che, venendo a decidere sulla controversia relativa alla causa iscritta al RG n. 2257/2000, la Corte territoriale rigettava i motivi dell’appello incidentale della THAI s.r.l. in ordine alla invalidità ed inefficacia dell’accordo transattivo; quindi, dopo aver circoscritto l’oggetto del giudizio alle pretese ed obbligazioni derivanti dalla scrittura privata non novativa stipulata dalle parti in data (OMISSIS):

A- rigettava il gravame principale, accogliendo l’appello incidentale in ordine alla pretesa di rimborso spese concernenti lavori attinenti il fabbricato lesionato (diversi da quelli concernenti il consolidamento del terreno), rilevando che tali lavori erano posti nell’accordo a carico degli S.;

B- rigettava l’appello principale:

1-2) relativamente alle pretese risarcitorie per deprezzamento commerciale dell’immobile e per danno da lucro cessante per temporanea indisponibilità dell’immobile durante i lavori, in quanto la prima era stata formulata soltanto nelle precisate conclusioni in primo grado e dunque inammissibile, e la seconda perchè l’accordo era stato ritenuto satisfattivo dagli S. del risarcimento di tutti i danni, tali dovendo intendersi anche quelli prevedibili al momento della stipula dell’atto, come appunto la temporanea inutilizzabilità dell’edificio durante la esecuzione dei lavori inerenti il fabbricato che l’atto poneva a carico dei danneggiati, ed inoltre perchè non era stata comunque offerta alcuna prova della riduzione del reddito derivante dalla temporanea chiusura dello studio professionale dentistico;

3- relativamente al risarcimento del danno morale, in quanto anch’esso correlata alla temporanea indisponibilità dell’immobile durante la esecuzione dei lavori inerenti al fabbricato che l’accordo poneva a carico dei danneggiati, e comunque non essendo configurabile un autonomo danno esistenziale risarcibile secondo la interpretazione dell’art. 2059 c.c., fornita dalla Corte di legittimità.

La Corte territoriale accoglieva, invece, solo in parte l’appello principale:

4- quanto alla pretesa risarcitoria, non oggetto dell’accordo, relativa alla costruzione di parte del muro di contenimento e confinario realizzata da THAI s.r.l. con invasione nella proprietà degli S., liquidando il danno per equivalente nell’importo di Euro 20.000,00 all’attualità, corrispondente alle spese per i lavori di ripristino (demolizione del muro e ricostruzione del manufatto nella esatta posizione di confine).

Il Giudice di appello ha accolto, inoltre, l’appello principale:

C- condannando la società alla demolizione dell’opera edificata in violazione del limite di altezza stabilito nell’accordo, rilevando:

1) che l’accordo (art. 5, comma 2) era titolo costitutivo della servitù volontaria “altius non tollendi”, presentando i requisiti formali e sostanziali richiesti dalla legge;

2) che la servitù stabiliva il limite massimo di altezza edificabile per relationem alla altezza della recinzione della proprietà S. (mt. 17,12)”;

3) che era errato il calcolo eseguito dal CTU con riferimento ai limiti di allena previsti dal regolamento edilizio comunale (che portava ad una difformità minima di cm. 13, contenuta nei limiti di tolleranza), risultando invece innalzato il nuovo edificio per mt. 18,23 e mt. 19,50, misure entrambe superiori al limite di altezza convenzionale.

Quanto. C- alla pretesa violazione delle distanze tra costruzioni e della distanza dei fabbricati dal confine (stabilite nel regolamento comunale, rispettivamente in mt. 10 ed in mt. 5), dedotta con l’appello principale, la Corte territoriale:

1-ha rigettato la prima domanda, atteso che la realizzazione del muro di contenimento del terrapieno, innalzato fino al piano di calpestio del fondo sovrastante, non rientrava nella nozione di “costruzione” ex art. 873 c.c., non avendo creato un nuovo “terrapieno artificiale”, ma svolgeva esclusivamente funzione di sostegno senza immutare alla preesistente situazione dei luoghi, e dunque non poteva esser preso quale termine di riferimento per il calcolo della distanza tra fabbricati che risultava per il resto osservata;

2- ha accolto la seconda domanda, rilevando che l’art. 61 del regolamento edilizio comunale non aveva subito modifiche – quanto al criterio di calcolo delle distanze dai confini – dopo il rilascio della concessione edilizia alla THAI s.r.l. e che le parti avevano convenuto nell’accordo di applicare il criterio di misurazione delle distanze adottato dalla norma regolamentare, sicchè non essendo contestati i riferimenti catastali degli immobili individuati dal CTU, l’immobile costruito da THAI s.r.l. risultava inferiore alla distanza di legge di cm. 56 per una estensione di mt. 4,50 e dunque la società era tenuta alla corrispondente riduzione in pristino.

I Giudici di appello hanno, invece, rigettato l’appello principale:

D- in punto di domanda volta alla condanna di THAI s.r.l. al pagamento delle spese liquidate ai CC.TT.UU., nel corso del giudizio RG n. 463/1991, con provvedimento del Tribunale in data 30.6.1997, atteso che l’accordo – pur se stipulato in data anteriore – (OMISSIS) – prevedeva (art. 8) la compensazione tra le parti delle spese legali, e tali spese – tra cui quelle della c.t.u. – erano già maturate, avendo compiuto gli ausiliari gran parte delle indagini, restando pertanto indifferente il momento di adozione del provvedimento di liquidazione.

Hanno accolto l’appello principale:

E – dichiarando la responsabilità di P.F. quale coobbligato solidale con THAI s.r.I., in quanto l’assunzione della obbligazione solidale risultava da espressa previsione dell’accordo e non essendo validamente opponibile il beneficio di preventiva escussione ex art. 1944 c.c..

A) ricorso principale proposto da THAI s.r.I. e dagli eredi di P.F..

1. Tanto premesso, con il primo motivo del ricorso principale viene investito il capo di sentenza di cui al precedente punto B-4, per vizio di nullità processuale (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), avendo la Corte territoriale condannato THAI s.r.l. e P.F. al risarcimento dei danni, pari alle spese necessarie per i lavori di demolizione e di ricostruzione (liquidate in Euro 20.000,00 alla attualità), cagionati dalla invasione, per circa mt. 1, nella proprietà degli S., del muro di contenimento dello sbancamento realizzato dalla società, sebbene la relativa domanda fosse stata introdotta dagli appellanti principali solo con i motivi di gravame dovendo quindi essere considerata domanda “nuova” e dunque inammissibile ex art. 345 c.p.c..

1.1 Il motivo è palesemente infondato alla stregua della lettura dell’atto di citazione introduttivo del giudizio iscritto al RG n. 2275/2000, nel quale, tra i fatti allegati a sostegno della domanda, era indicato anche l'”inesatto” adempimento da parte della società dell’obbligo di consolidamento del terrapieno – derivante dall’accordo transattivi – con specifico riferimento alla realizzazione del muro di contenimento, in quanto era stato “eroso circa 1.00 ml di proprietà S. a favore della corte del fabbricato THAI, il tutto evidenziato nella perizia tecnica dell’Ing. E. A….”, con conseguente domanda, formulata al punto 1-d) dell’atto di citazione, di condanna della società “alla esecuzione in modo ottimale dei muri di contenimento della rampa di collegamento alla Via (OMISSIS), rispettando il corretto allineamento originario con la proprietà S., e degli altri lavori necessari al ripristino dei luoghi….”.

Meramente apodittica, in quanto non argomentata, è l’affermazione dei ricorrenti secondo cui la questione della invasione della proprietà determinata da una porzione del muro di contenimento non sarebbe stata acquisita al “thema decidendum” fin dal primo grado, essendo appena il caso di rilevare come il giudizio di merito era stato introdotto dagli S. con azione di condanna al risarcimento in forma specifica del danno prodotto dalla inesatta esecuzione della prestazione cui la società si era obbligata con l’atto di transazione (costruzione del muro di sostegno), come precisato dalla Corte territoriale (cfr. sentenza, in motivazione, pag. 17 e 29), venendo a costituire la liquidazione e la condanna al pagamento – a carico del soggetto inadempiente tenuto al ripristino della situazione giuridica violata – delle spese necessarie alla esecuzione dei nuovi lavori una mera modalità applicativa di tale forma di risarcimento del danno (essendo indifferente a tale proposito se la materiale attività destinata alla rimozione del fatto lesivo sia compiuta a cura dallo stesso danneggiato che è nel possesso del bene lesionato, anzichè dall’obbligato che eseguendola direttamente avrebbe dovuto sostenere le medesime spese), in tal modo dovendo correttamente intendersi l’affermazione in diritto nella motivazione della sentenza di appello secondo cui la liquidazione delle spese “tiene luogo” del risarcimento in forma specifica originariamente richiesto.

2. Il secondo motivo (vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; nullità processuale per carenza assoluta di motivazione ex art. 132 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; violazione dell’art. 345 c.p.c. e dell’art. 2058 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 3), in quanto volto a censurare la qualificazione giuridica della domanda proposta dagli S. ed a denunciare la novità della domanda risarcitoria per equivalente, è da ritenersi in parte inammissibile ed in parte infondato, alla stregua delle considerazioni già svolte nell’esame del precedente motivo, nonchè dei seguenti ulteriori rilievi:

– la qualificazione giuridica della domanda è attività riservata al Giudice che non è vincolato al tenore meramente letterale degli atti nei quali tali domande risultano od alle formule espressive adottate dalle parti, ma deve piuttosto tenere conto del contenuto sostanziale della pretesa desumibile dalla situazione dedotta in causa e delle eventuali precisazioni nel corso del giudizio, nonchè del provvedimento chiesto in concreto, senza altri limiti che quello di rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta e di non sostituire d’ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta (cfr. Corte Cass. Sez. 2, Sentenza n. 7080 del 22/06/1995; id. Sez. 2, Sentenza n. 3012 del 10/02/2010): la Corte territoriale ha qualificato “risarcitoria” la domanda proposta dagli S. sul presupposto della attuale esigibilità delle prestazioni dedotte nell’accordo transattivo, ma della “inesatta esecuzione” delle stesse (per quanto riguarda la costruzione del muro di contenimento, eseguita dalla società ma con parziale invasione della proprietà altrui) e cioè dell’inadempimento di tali prestazioni, e su tale fatto storico – che ha determinato la interpretazione della domanda – i ricorrenti principali non hanno svolto alcuna critica, sostenendo in modo meramente apodittico la diversa qualificazione giuridica della domanda (come domanda di adempimento), senza indicare l’asserito errore interpretativo in cui sarebbe incorso il Giudice di merito, limitandosi alla mera trascrizione dell’atto di transazione, in palese violazione del principio di autosufficienza del ricorso dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, che richiede la puntuale esposizioni delle ragioni di diritto o la specifica indicazione dei fatti decisivi che vengono a fondare il dedotto vizio di legittimità della sentenza impugnata (cfr. Corte Cass. Sez. U, Sentenza n. 16628 del 17/07/2009; id. Sez. U, Ordinanza n. 19255 del 09/09/2010; id. Sez. 6 – 3, Sentenza n. 6279 del 16/03/2011; id. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 2527 de/ 10/02/2015);

– richiamate le precedenti considerazioni in ordine alla modalità esecutiva della condanna al risarcimento del danno derivante dall’inadempimento della obbligazione “ex contractu” mediante reintegrazione in forma specifica, vale osservare che la censura si palesa in ogni caso infondata anche qualora la Corte d’appello avesse inteso, su richiesta di parte od ex officio, liquidare “per equivalente” il danno il cui risarcimento era stato originariamente chiesto “in forma specifica”, atteso che se, da un lato, la originaria richiesta deve intendersi comprensiva anche dell’altra, non essendo immutati i fatti costitutivi della domanda risarcitoriai ma soltanto il criterio con il quale viene egualmente ripristinato il patrimonio del danneggiato offeso (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 12964 del 16/06/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 22223 del 20/10/2014. Vedi Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2822 del 07/02/2014), dall’altro la scelta di tale criterio è rimessa alla discrezionalità (“tuttavia il giudice può disporre”: art. 2058 c.c., comma 2) del Giudice di merito nel caso in cui il risarcimento in forma specifica comporti per il debitore un onere eccessivamente sproporzionato rispetto alla entità economica dell’interesse che deve essere reintegrato (il potere discrezionale del Giudice, previsto dalla norma dettata in materia di illecito extracontrattuale, deve ritenersi applicabile anche in materia contrattuale, sul fondamento dell’art. 2 Cost. e del dovere di “buona fede”, che trova integrale estensione anche alla fase esecutiva del rapporto, senza distinzioni tra momento ordinario e momento patologico di tale fase: artt. 1175 e 1375 c.c.), essendo quindi considerato, dalla legge, il criterio di liquidazione per equivalente come più agevole per il debitore tenuto all’adempimento della obbligazione risarcitoria, venendo quindi meno, anche nella diversa ipotesi prospettata dai ricorrenti principali, lo stesso interesse della parte debitrice a dolersi dell’applicazione da parte del Giudice di merito della liquidazione equitativa.

3. Manifestamente infondato è il terzo motivo con il quale si censura la sentenza di appello per violazione dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), avendo la Corte d’appello pronunciato la condanna al risarcimento danni relativi alla invasione della proprietà S. in assenza di conclusioni rassegnate nell’atto di appello volte a far valere tale pretesa.

Come affermato dagli stessi ricorrenti principali, gli appellanti S. chiedevano, infatti, a conclusione dei motivi di gravame che venissero accolte “integralmente tutte le domande proposte dagli attori, anche sulla base di una valutazione equitativa dei danni lamentati, condannando in solido i convenuti soc. Thai a r.l……ed il sig. P.F., in proprio”. Del tutto priva di supporto argomentativo è dunque l’affermazione secondo cui gli appellanti, alla stregua delle riportate conclusioni, avrebbero abbandonato la domanda risarcitoria relativa alla invasione della proprietà operata con la costruzione del muro di contenimento.

4. Il quarto motivo censura la sentenza per violazione dell’art. 2697 c.c., dell’art. 115 c.p.c., dell’art. 132 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, nonchè per vizio di omesso esame di un fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in quanto la Corte territoriale avrebbe accolto la domanda risarcitoria per i danni cagionati dalla inesatta esecuzione della costruzione del muro di contenimento con invasione della proprietà S., in assenza di prova del superamento del limite confinario.

4.1 Osserva il Collegio che, se la cumulativa denuncia, con il medesimo motivo, di vizi attinenti alle ipotesi previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3) e 5), (idest: formulazione di un singolo motivo articolato in più profili di doglianza, ciascuno dei quali avrebbe potuto essere prospettato come un autonomo motivo), non impedisce l’accesso del motivo all’esame di legittimità allorchè esso, comunque, evidenzi distintamente la trattazione delle doglianze relative all’interpretazione o all’applicazione delle norme di diritto appropriate alla fattispecie (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3), ed i profili attinenti alla ricostruzione del fatto (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), così da consentire alla Corte di individuare agevolmente ciascuna autonoma critica formulata alla sentenza impugnata in relazione ai diversi vizi di legittimità contestati in rubrica (cfr. Corte Cass. Sez. 2, Sentenza n. 9793 del 23/04/2013; id. Sez. U, Sentenza n. 9100 dei 06/05/2015), diversamente, il motivo “formalmente unico” ma articolato in plurime censure di legittimità, si palesa inammissibile tutte le volte in cui l’esposizione contestuale dei diversi argomenti a sostegno di entrambe le censure non consenta di discernere le ragioni poste a fondamento, rispettivamente di ciascuna di esse: in tal caso infatti le questioni formulate indistintamente nella esposizione del motivo e concernenti l’apprezzamento delle risultanze acquisite al processo ed in genere il merito della causa, costringerebbero il Giudice di legittimità ad operare una indebita scelta tra le singole censure teoricamente proponibili e riconducibili ai diversi mezzi d’impugnazione enunciati dall’art. 360 c.p.c., non potendo sostituirsi la Corte al difensore per dare forma e contenuto giuridici alle doglianze del ricorrente, al fine di decidere successivamente su di esse (cfr. Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19443 del 23/09/2011; id. Sez. 1, Sentenza n. 21611 del 20/09/2013), trattandosi di compito riservato in via esclusiva alla parte interessata, come emerge dal combinato disposto dell’art. 360 c.p.c. e art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4 (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 18242 del 28/11/2003 id. Sez. 1, Sentenza n. 22499 del 19/10/2006; id. Sez. 1, Sentenza n. 5353 del 08/03/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 18421 del 19/08/2009; id. Sez. 1, Sentenza n. 19443 del 23/09/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 3248 del 02/03/2012).

4.2 Orbene indipendentemente dall’assorbente profilo di inammissibilità del quarto motivo, nel quale vengono dedotti molteplici vizi di legittimità sostenuti indifferentemente da un’unica indiscernibile esposizione argomentativa, osserva il Collegio che, anche a ritenere del tutto pleonastiche le censure concernenti la violazione di norme processuali (la Corte territoriale ha infatti fornito testuale supporto al “decisum” individuando il riscontro probatorio del fatto allegato in domanda nella divergenza tra la “linea confinaria continua” del muro, rappresentata negli elaborati progettuali del fabbricato realizzato da THAI s.r.l., e la “linea spezzata” del muro in concreto costruito: sentenza, in motivazione, pag. 29) e di diritto sostanziale, riducendo il motivo di ricorso alla sola contestazione del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, lo stesso deve egualmente ritenersi inammissibile.

Il vizio motivazionale dedotto è disciplinato dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nella nuova formulazione introdotta dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, comma 1, lett. b), convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134 (recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”), che ha sostituito il n. 5 del comma 1 dell’art. 360 c.p.c. (con riferimento alle impugnazioni proposte avverso le sentenze pubblicate successivamente alla data dell’11 settembre 2012), e che ha circoscritto il controllo del vizio di legittimità (fino ad allora esteso anche al processo logico argomentativo fondato sulla valutazione dei fatti allegati assunti come determinanti in esito al giudizio di selezione e prevalenza probatoria, potendo essere censurata la motivazione della sentenza, oltre che per “omessa” considerazione di un fatto controverso e decisivo dimostrato in giudizio, anche per “insufficienza” e per “contraddittorietà” della argomentazione) alla verifica del requisito “minimo costituzionale” di validità prescritto dall’art. 111 Cost., ed individuato “in negativo” dalla consolidata giurisprudenza della Corte, per cui tale requisito minimo non risulta soddisfatto soltanto qualora ricorrano quelle stesse ipotesi (mancanza della motivazione quale requisito essenziale del provvedimento giurisdizionale; motivazione apparente; manifesta ed irriducibile contraddittorietà; motivazione perplessa od incomprensibile) che si convertono nella violazione dell’art. 132 c.p.c., n. 4 e che determinano la nullità della sentenza (al di fuori delle ipotesi indicate – attinenti alla “esistenza” del requisito motivazionale del provvedimento giurisdizionale – residua soltanto l’omesso esame di un fatto storico controverso, che è stato oggetto di discussione e “decisivo”, non essendo più consentito impugnare la sentenza per criticare la sufficienza del discorso argomentativo giustificativo della decisione adottata sulla base di elementi fattuali acquisiti al rilevante probatorio ritenuti dal Giudice di merito determinanti ovvero scartati in quanto non pertinenti o recessivi: Corte Cass. SS.UU. in data 7.4.2014 n. 8053).

Tanto premesso, osserva il Collegio che la critica formulata dai ricorrenti (“…la Corte d’appello non precisa quali sarebbero gli elaborati progettuali….e in quale sede processuale si troverebbero….”) si risolve nella contestazione della stessa esistenza, tra gli atti processuali, del documento dal quale il Giudice di appello avrebbe tratto l’accertamento del superamento della linea confinaria, dando quindi per esistente un fatto (la esistenza degli elaborati progettuali) la cui verità, secondo i ricorrenti, sarebbe incontrovertibilmente esclusa e sul quale non vi è stata discussione, contestazione che in quanto riservata ad altro e diverso mezzo di impugnazione (azione di revocazione ex art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4) determina la inammissibilità della censura prospettata in sede di legittimità.

In ogni caso, vale rilevare come dalla c.t.u. T. – G. depositata in primo grado il 10.10.2005, in gran parte trascritta nello stesso motivo di ricorso in esame, emerge “per tabular” che, per la realizzazione del muro di contenimento, erano state redatti più progetti (nel (OMISSIS)) ed assentite più concessioni edilizie in variante (n. 455/90 e n. 616/95), con la conseguenza che la censura ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in quanto priva di qualsiasi sostegno argomentativo critico, volto a dimostrare l’eventuale errore, in cui sarebbe incorso il Giudice di merito, nella rilevazione degli elaborati progettuali individuati dagli stessi ricorrenti, ed esaurentesi nella mera riproduzione di atti processuali (c.t.u. e c.t.p.: pag. 44-62 ricorso principale), non potrebbe ritenersi comunque idonea a soddisfare al requisito di autosufficienza ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, con conseguente declaratoria di inammissibilità.

5. Infondato è il quinto motivo (violazione artt. 1226, 2056 e 2697 c.c., nonchè dell’art. 115 c.p.c.), con il quale viene criticata la sentenza di appello per aver liquidato il danno derivato dalla invasione del terreno di proprietà degli S. nella misura di Euro 20.000,00 senza che le parti danneggiate avessero fornito alcuna prova del “quantum”, non avvedendosi i ricorrenti che la Corte territoriale ha, invece, espressamente fatto riferimento, nella determinazione del quantum, ai criteri di liquidazione del costo dei lavori, indicati nella c.t.p. depositata dagli S., ritenendoli congrui, in difetto altresì di contestazioni mosse dalla società: il danno risulta, pertanto, commisurato in sentenza al costo necessario alla esecuzione dei lavori di demolizione e di ricostruzione del muro di contenimento in cemento lungo la linea confinaria delle rispettive proprietà.

6. Infondato è anche il sesto motivo (violazione art. 132 c.p.c., comma 2, art. 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 2, nn. 3 e 4; vizio di omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) con il quale viene impugnata la medesima statuizione della sentenza di appello in relazione alla affermazione della mancata contestazione dei criteri di liquidazione del danno indicati nella c.t.p., sostenendo i ricorrenti di essersi costituiti in primo grado impugnando e contestando in fatto e diritto l’avverso atto di citazione, e quindi in via estensiva anche le risultanze della c.t.p., non occorrendo secondo la disciplina processuale vigente “ratione temporis” una specifica contestazione dei singoli fatti, come invece disposto dall’art. 115 c.p.c., comma 1, nel testo riformato dalla L. n. 69 del 2009, art. 45, comma 14.

Non considerano i ricorrenti che, anche nella vigenza del regime processuale anteriore alla legge n. 69/2009, il convenuto era chiamato dall’art. 167 c.p.c., comma 1 (nel testo sostituito dalla L. n. 353 del 1990, art. 11, applicabile ratione temporis) a svolgere le proprie difese “prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”, in difetto potendo ravvisarsi nella inerzia del convenuto una “non contestazione” del fatto controverso che, in quanto non più tale, rimaneva pertanto estraneo al “thema probandum”: nella specie, oltre alla mera formula di stile – sopra riferita – contenuta nella comparsa di risposta, non risulta che la società od il P. abbiano esplicitamente contestato: a) il tipo di opere e la quantità dei lavori necessari a demolire e ricostruire il muro di sostegno i b) il costo di tali opere e lavori, così come determinati della perizia di parte (c.t.p.) depositata dai danneggiati, sicchè alcun errore in ordine all’apprezzamento della prova sul “quantum” può essere imputato al Giudice di appello che ha ritenuto di condividere le indicazioni relative fornite dalla predetta c.t.p. sul presupposto della assenza di puntuali critiche mosse dalle controparti alle risultanze peritali ed ai criteri di calcolo adottati.

7. Viene impugnata con il settimo motivo la statuizione della sentenza di appello nella parte in cui accerta la violazione della disposizione dell’accordo transattivo costitutivo della “servitus altius non tollendi” a favore del fondo di proprietà degli S., per violazione degli artt. 1362, 1363 e 1371 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè per vizio di omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Sostengono i ricorrenti che nella consulenza tecnica di ufficio, depositata in primo grado (CTU Ing. T. depositata il 10.10.2005), diversamente da quanto ritenuto dalla Corte d’appello, non aveva fatto applicazione delle norme del regolamento edilizio comunale, ma aveva tenuto conto del limite di altezza pattiziamente concordato (mt. 17,12 determinato per relationem all’altezza del piazzale della proprietà S. incrementata dall’altezza della ringhiera di recinzione), limitandosi ad applicare le norme predette (art. 61 REC) per calcolare l’altezza media del fabbricato costruito da THAI s.r.l., così verificando che la difformità era contenuta in appena cm. 13.

7.1 Il motivo è inammissibile in quanto: a) non individua il fatto “decisivo” principale o secondario omesso dalla Corte d’appello nell’attività di comparazione e selezione del materiale probatorio che, se fosse stato correttamente considerato, avrebbe portato con certezza ad una diversa definizione della controversia; b) non fornisce alcun argomento critico quanto alla asserita erronea applicazione delle norme che disciplinano i criteri ermeneutici degli atti negoziali, limitandosi soltanto a prospettare una ipotesi interpretativa del testo alternativa a quella fornita dal Giudice di appello.

In proposito occorre rilevare che la Corte territoriale ha fondato la decisione impugnata sulle seguenti “rationes decidendi”:

1) l’accordo (secondo le disposizioni dell’art. 5 dell’atto transattivo) era titolo costitutivo della servitù volontaria “altius non tollendi”, presentando i requisiti formali e sostanziali richiesti dalla legge;

2) la servitù stabiliva il limite massimo di altezza edificabile per relationem alla altezza della recinzione della proprietà S. (mt. 17,12), escludendo qualsiasi rinvio alle norme regolamentari edilizie, richiamate invece dalle parti nella seconda parte della disposizione negoziale in questione (art. 5 dell’accordo transattivo) che prevedeva “il rispetto delle distanze dai confini della proprietà S. da ogni suo lato così come determinati dal vigente regolamento e norme edilizie del comune di (OMISSIS)”, trovando ragione la diversità dei criteri applicabili alle due fattispecie (altezza e distanze) nella finalità di preservare la vista che si gode dal giardino di proprietà degli S.;

3) errato era, pertanto, il calcolo eseguito dal CTU per determinare l’altezza del fabbricato di THAI s.r.l. con riferimento ai criteri previsti dal regolamento edilizio comunale (che portava ad una difformità minima di cm. 13, contenuta nei limiti di tolleranza), dovendosi avere esclusivo riguardo alle misure calcolate con riferimento al piano campagna, risultando innalzato il nuovo edificio per mt. 18,23 all’intradosso del colmo trasversale e per mt. 19,50 all’intradosso del colmo longitudinale, misure entrambe superiori al limite di altezza convenzionale.

7.2 Diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, la Corte territoriale non ha dunque travisato le risultanze peritali, ma ha ritenuto che il criterio di calcolo dell’altezza del fabbricato realizzato da THAI s.r.l., che il CTU ha mutuato dall’art. 61 del regolamento edilizio del Comune di (OMISSIS), confrontandolo poi con il limite di altezza previsto nell’accordo transattivo, non fosse corretto, in quanto doveva aversi riguardo esclusivamente alla disposizione pattizia (intesa a fissare il limite massimo di altezza in funzione della conservazione della veduta in origine fruibile dal giardino di proprietà S.) da cui emergeva che le parti contraenti avevano voluto prescindere del tutto dalla applicazione delle vigenti norme edilizie e regolamentari.

A tale conclusione il Giudice di appello è pervenuto in applicazione del criterio di interpretazione soggettivo, testuale e della ricerca della volontà negoziale delle parti ex art. 1362 c.c., comma 1: la sentenza attribuisce, dunque, prevalenza dirimente alla limitazione di altezza imposta al fabbricato erigendo “in qualsiasi sua parte” dalla disposizione negoziale che collide con il ricorso al criterio di misurazione della altezza dei fabbricati previsto dalle norme edilizie, basato sul calcolo del “punto medio dell’intradosso”, come risulta dalla c.t.u. trascritta a pag. 71 del ricorso, e giustifica l’omesso richiamo della disciplina edilizia comunale in funzione dello scopo perseguito dalle parti contraenti di volere garantire la conservazione della precedente veduta fruibile dalla proprietà S..

La soluzione interpretativa accolta dal Giudice di appello, non è contestata dai ricorrenti, quanto allo scopo che le parti intendevano conseguire (conservazione veduta), e risulta del tutto conforme a diritto, non venendo incrinata dal criterio soggettivo logico-sistematico ex art. 1363 c.c., applicato alle relazioni grammaticali e sintattiche tra le diverse proposizioni della medesima clausola (art. 5 dell’accordo), atteso che le regole del linguaggio non risultano alterate dalla separazione della enunciazione del limite di altezza del fabbricato THAI s.r.l. “in ogni sua parte”, parametrato alla recinzione esistente sulla proprietà S.: dall’altro enunciato della medesima disposizione relativo alla disciplina della distanza del fabbricato THAI s.r.l. dai confini della proprietà S. cui si correla grammaticalmente – secondo le regole predette – la declinazione, al plurale maschile, della proposizione esplicativa immediatamente successiva (“….la distanza dei confini…. così come determinati dal vigente regolamento…”).

Irrilevante è poi la critica mossa dai ricorrenti in relazione al criterio di interpretazione oggettiva ex art. 1371 c.c., che non può trovare applicazione – atteso il carattere meramente sussidiario – in presenza di disposizioni negoziali già compiutamente esplicitate, nella loro portata semantica, dall’esegesi fondata sulla interpretazione soggettiva.

7.3 In conseguenza il motivo in esame si risolve, in sostanza, nella mera prospettazione di un possibile significato alternativo, della disposizione negoziale in esame, diverso da quello accolto dalla Corte territoriale, ed in quanto tale è inidoneo ad inficiare la corretta applicazione dei criteri ermeneutici utilizzati dal Giudice di merito, atteso che – ribadendo il principio di diritto costantemente affermato da questa Corte – “l’interpretazione data dal giudice di merito ad un contratto non deve essere l’unica interpretazione possibile, o la migliore in astratto, ma una delle possibili, e plausibili, interpretazioni; sicchè, quando di una clausola contrattuale sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l’altra” (cfr. Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 10131 del 02/05/2006; id. Sa 2, Sentenza n. 3644 del 16/02/2007; id. Sez. 1, Sentenza n. 4178 del 22/02/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 15604 del 12/07/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 24539 del 20/11/2009; id. Sez. 2, Sentenza n. 19044 del 03/09/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 16254 del 25/09/2012; id. Sez. 1, Sentenza n. 6125 del 17/03/2014).

8. Con l’ottavo motivo i ricorrenti deducono il vizio di violazione dell’art. 950 c.c., comma 2, dell’art. 132 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, nonchè il vizio di omessa esame di un fatto decisivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

I ricorrenti sostengono che il calcolo effettuato dal CTU, fatto proprio dal Giudice di appello, si fondava sulla delimitazione confinaria delle proprietà ricavata dai dati delle mappe catastali che non costituiscono ex se prova dei limiti della proprietà, avendo inoltre pretermesso la Corte i rilievi formulati dal CTP della THAI s.r.l. secondo cui era ben possibile, su mappe catastali redatte in scala 1:1000, che fossero contenuti errori per eccesso o difetto nella riproduzione delle distanze in termini inferiori al metro.

8.1 11 motivo è inammissibile in quanto, relativamente alla asserita violazione dell’art. 950 c.c., non coglie la “ratio decidendi”, atteso che oggetto del giudizio non era la disputa sulla esatta definizione dei confini delle rispettive proprietà, ma la diversa azione di violazione delle distanze dei fabbricati dai confini ex artt. 872 e 873 c.c., ed in ogni caso difetta di autosufficienza, non avendo i ricorrenti neppure allegato una difformità tra la effettiva estensione dell’area proprietà e la riproduzione dei confini sulla mappa catastale; quanto alla eventuale mancata considerazione di errori di redazione delle mappe catastali, è appena il caso di rilevare come il CTP abbia prospettato una mera astratta ipotesi non riscontrata da alcun elemento probatorio decisivo (ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), come tale assolutamente inidonea ad inficiare la decisione impugnata.

9. Infondato è il nono motivo con il quale si deduce la violazione dell’art. 1944 c.c., avendo la Corte territoriale condannato in solido THAI s.r.l. e P.F. ritenendo inefficace la exceptio benefica excussionis formulata da quest’ultimo, in quanto la mancata indicazione dei beni aggredibili del debitore principale, prevista dall’art. 1944 c.c., non era stata richiamata nella clausola dell’art. 11 dell’accordo transattivo.

9.1 L’art. 11 del predetto accordo “inter partes” costituiva P.F. “fidejussore per l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte con questo accordo dalla soc. THAI r.l., vincolandosi a soddisfare tali obbligazioni…….qualora questa (ndr THAI s.r.l., secondo la versione dattiloscritta del testo dell’accordo) non vi soddisfi….”. Orbene le parti – secondo la ricostruzione della volontà negoziale, peraltro non contestata, compiuta dalla Corte d’appello – avrebbero inteso pattuire con tale clausola, a favore del garante, il beneficio di preventiva escussione, senza tuttavia apportare deroghe alla disciplina legale dell’istituto ex art. 1944 c.c., comma 2, secondo cui tale beneficio è oggetto di “eccezione in senso stretto a fattispecie complessa” in quanto idonea a paralizzare l’azione esecutiva soltanto se integrata dalla indicazione dei beni del debitore principale aggredibili dal creditore.

Il mancato espresso richiamo, nella disposizione negoziale, dell’art. 1944 c.c., comma 2, non è stato ritenuto – secondo la interpretazione della clausola dell’accordo fornita dalla Corte d’appello – come espressivo della volontà derogatoria delle parti in ordine alla disciplina legale della efficacia della eccezione, e su tale punto la censura si presenta del tutto generica e lacunosa, non specificando i ricorrenti quale sia l’errore commesso dal Giudice di merito nella applicazione delle norme che regolano i criteri ermeneutici degli atti negoziali.

Qualora poi debba darsi credito al testo della clausola dell’accordo emendata a penna, che – dopo la assunzione della garanzia fidejussoria prestata dal P. – prosegue: “…vincolandosi a soddisfare tali obbligazioni…….qualora non vi soddisfi la società assicuratrice che avrà rilasciato la polizza” (cfr. controricorso pag. 28; ricorso pag. 36), la censura difetterebbe comunque di autosufficienza, non essendo stata neppure allegata dai ricorrenti la esistenza della polizza che avrebbe dovuto rilasciare una società assicurativa. Peraltro occorre rilevare che la non condivisa ipotesi prospettata dai ricorrenti di una errata applicazione dell’art. 1944 c.c., alla fattispecie concreta (dovendo quest’ultima essere sussunta nel cd. “beneficio d’ordine di pagamento”), implicherebbe soltanto che il Giudice di merito avrebbe inesattamente riconosciuto l’attuale esigibilità della obbligazione di garanzia assunta dal P., disattendendo la relativa eccezione formulata da quest’ultimo: ma allora la rilevanza di detto errore non può che rimanere subordinata alla rituale dimostrazione, fornita nel giudizio di merito, dei fatti costitutivi della eccezione (ed in particolare del rilascio della polizza da parte della società assicurativa), diversamente la statuizione impugnata dovendo ritenersi conforme a diritto nel dispositivo, rimanendo soltanto soggetta alla correzione dell’errata motivazione ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 4.

10. I motivi dedotti risultano, quindi, inammissibili od infondati ed il ricorso principale deve pertanto esser rigettato.

13) ricorso incidentale proposto da S.G. e N. in proprio e nella qualità di procuratori dei germani C., V., Gi. e Ca..

I. Con il primo motivo si impugna la sentenza per violazione dell’art. 873 c.c., dell’art. 3, punti 17 e 18 del regolamento edilizio del Comune di (OMISSIS), adottato in data (OMISSIS) ed approvato con D.P.G.R. 29 luglio 1996, nonchè dell’art. 61 del regolamento predetto, e per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, ed incongruità della motivazione.

Secondo i ricorrenti incidentali la Corte d’appello, esaminando la questione della violazione della distanza del fabbricato THAI s.r.l. dal confine, dopo aver correttamente statuito che il rinvio contenuto nella disposizione dell’accordo transattivo alle norme edilizie e regolamentari del Comune di (OMISSIS) doveva intendersi riferito alla normativa vigente al tempo della stipula e quindi al regolamento edilizio (indicato in sentenza come “programma di fabbricazione”) adottato dal Comune in data (OMISSIS) ed approvato dalla regione Calabria in data 29.7.1996, ha poi -indotta in errore dal CTU-ritenuto che l’art. 61 del previgente regolamento edilizio comunale (anno 1981), fosse stato modificato dal nuovo regolamento del 1995 soltanto per quanto riguardava il computo delle “altezze” degli edifici, rimanendo invece immutato per tutte le altre disposizioni concernenti la regolazione delle “distanze” delle costruzione dai confini. La Corte territoriale ha, dunque, giudicato sulla questione controversa, facendo riferimento al testo della disposizione dell’art. 61 del regolamento del 1981, che era stata allegata alla c.t.u., e che escludeva dal computo delle distanze i “poggioli aperti su tre lati” (nei quali il Giudice di merito ha inteso ricondurre i balconi e i corpi aggettanti del fabbricato THAI s.r.I.), non avvedendosi, invece, che il nuovo regolamento edilizio del 1995 applicabile alla fattispecie, includeva all’art. 3, commi 17 e 18, nel computo delle distanze “i punti di massima sporgenza, compresi anche i balconi aperti”.

Aggiungono i ricorrenti incidentali che, anche nel caso in cui fosse da ritenere applicabile l’art. 61 del regolamento edilizio del 1981, lo stesso avrebbe dovuto essere interpretato in modo conforme all’art. 873 c.c. – quanto alla nozione di “costruzione” includente anche gli “aggetti non meramente ornamentali”, così come interpretato dalla giurisprudenza di questa Corte, dovendo perciò, da un lato, relegarsi il “poggiolo” alla tipologia di un piccolo sporto di pochi centimetri, e dovendo invece farsi rientrare nella categoria dei “balconi”, computabile nel calcolo delle distanze, le “terrazze” di mt. 1,5 realizzate sul fabbricato THAI s.r.l..

1.1 Il motivo supera il vaglio di ammissibilità.

Diversamente da quanto eccepito dai controricorrenti incidentali, risultano infatti integralmente trascritte nel ricorso le norme regolamentari comunali del 1995, mentre la norma regolamentare del 1981 è stata riprodotta nella stessa sentenza di appello che ne ha fatto applicazione.

Palesemente errato è poi l’assunto della difesa dei controricorrenti incidentali secondo cui il regolamento comunale sarebbe assimilato, ai fini del giudizio di legittimità, ad un qualsiasi documento -inteso come mezzo di prova- in relazione al quale il ricorrente è tenuto ad assolvere all’onere di autosufficienza ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6.

Osserva il Collegio, al proposito, che i precedenti di questa Corte che ritengono inapplicabile a detti “regolamenti” il principio “jura novit curia” (cfr. Corte Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18661 del 29/08/2006; id. Sez. L, Sentenza n. 1893 del 27/01/2009; id. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 1391 del 23/01/2014) si limitano esclusivamente ad affermare l’onere – posto a carico del ricorrente – di individuazione specifica della fonte normativa secondaria, anche attraverso la puntuale indicazione della singola disposizione che si intende violata, ma non comportano perciò stesso l’assimilazione della “fonte-atto” al “documento-prova”, come è dato, peraltro, agevolmente rilevare dalla differente collocazione e disciplina delle “fonti del diritto” e dei “documenti” come requisiti di ammissibilità e di procedibilità del ricorso per cassazione: le prime dovendo essere soltanto “indicate” ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4; i secondi dovendo essere oltre che “indicati” – ai fini identificativi, quanto al contenuto ed alla materiale rinvenibilità nel fascicolo processuale- ai sensi dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, anche “depositati” ex art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4.

1.2 Tanto premesso, il motivo è fondato.

La Corte d’appello è incorsa in evidente errore di diritto laddove, intendendo applicare alla misurazione delle distanze legali dei confini i criteri stabiliti dal regolamento comunale adottato con delibera (OMISSIS) ed approvato dalla Regione con Delib. n. 376 del 1998 (che all’art. 3, n. 18) considerava “la distanza tra la proiezione del fabbricato, misurata nei punti di massima sporgenza, compresi balconi aperti, pensiline e simili, e la linea di confine”, ed all’art. 3, n. 17) stabiliva in mt. 10 la distanza minima tra “le fronti degli edifici” e cioè “tra la proiezione verticale dei fabbricati, misurata nei punti di massima sporgenza, compresi anche balconi aperti, pensiline e al quale faceva espresso rinvio l’art. 5 dell’atto di transazione stipulato nel 1997 (secondo cui doveva aversi riguardo alle distanze dei confini “come determinati dal vigente regolamento e norme edilizie del comune di Ragliano”), ha tuttavia applicato nel calcolo delle distanze le disposizioni dell’art. 61 del previgente regolamento edilizio, adottato dal comune nel 1981, omettendo di considerare che, a differenza di quanto previsto per i criteri di misurazione delle altezze degli edifici, che erano rimasti invariati come indicato nella c.t.u., invece i criteri di misurazione delle distanze tra i confini avevano subito una modifica, atteso che l’originaria previsione dell’art. 61 del regolamento del 1981 escludeva dal computo i “poggioli” (nozione nella quale la Corte territoriale ha inteso ricomprendere, in difetto di espressa previsione regolamentare, anche i balconi), mentre la nuova norma dell’art. 3 del regolamento edilizio adottato nel 1995 stabilisce che le distanze dai confini debbono misurarsi dal punto di massima sporgenza degli edifici, includendovi dunque qualsiasi tipo di corpo aggettante, tra cui appunto i balconi e le terrazze.

1.3 La sentenza di appello deve essere, pertanto, cassata in “parte qua” con rinvio alla Corte d’appello affinchè proceda ad un nuovo accertamento della distanza del fabbricato realizzato da THAI s.r.l. dal confine dell’area di proprietà degli S., alla stregua del criterio prescritto dall’art. 3 del regolamento edilizio del Comune di (OMISSIS) adottato nell’anno 1995, decidendo sulla relativa domanda.

2. Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali impugnano la sentenza di appello per violazione e falsa applicazione degli artt. 873 e 878 c.c., nonchè dell’art. 3, n. 17 del regolamento edilizio del Comune di (OMISSIS).

2.1 Il motivo, volto ad impugnare la statuizione che ha ritenuto non ricompreso nella nozione di “costruzione” – rilevante ai fini del calcolo delle distanze dei fabbricati – il terrapieno a ridosso del giardino di proprietà S., è inammissibile oltre che infondato.

2.2 I ricorrenti infatti non svolgono alcuna critica in diritto, a supporto della censura, volta a contestare l’errata nozione giuridica di “costruzione” utilizzata dalla Corte territoriale, peraltro conformemente alla interpretazione che dell’art. 873 c.c., ha fornito questa Corte (giurisprudenza di legittimità ampiamente richiamata nella sentenza di appello e che distingue tra muro di contenimento “artificiale”, realizzato con un terrapieno “costruito” appositamente per realizzare un dislivello rispetto all’originario piano campagna, e muro di contenimento “naturale”, in quanto corrispondente alla preesistente situazione morfologica del terreno e non determinato da una volontaria immutazione dell’originario stato dei luoghi), ma intendono piuttosto censurare, attraverso il vizio di errore di diritto, un preteso errore di fatto della Corte di appello che ha accertato la insussistenza di elementi probatori diretti a dimostrare il carattere “artificiale” del terrapieno, in ciò incorrendo nella inammissibilità del motivo di ricorso che avrebbe dovuto in tal caso essere dedotto come vizio motivazionale, del quale, peraltro, non risultano assolti i requisiti minimi di ammissibilità, non avendo i ricorrenti incidentali offerto alcuna prova “decisiva” ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, della esecuzione di una “costruzione” del dislivello modificativa dell’originario stato dei luoghi, limitandosi ad indicare a supporto della tesi difensiva mere illazioni desunte “de relato” da alcuni sostantivi (giardino; terrazza; pavimentazione) estrapolati dalle perizie in atti, i quali riferendosi a lavori che, in quanto eseguiti “sopra” il terrapieno ne presuppongono certamente la esistenza, ma non dimostrano altresì che il dislivello sia stato creato artificialmente.

C) In conclusione il ricorso principale deve essere rigettato; il ricorso incidentale va accolto, limitatamente al primo motivo (inammissibile il secondo); la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio della causa alla Corte d’appello di Catanzaro, in altra composizione, per nuovo esame dei motivi di gravame principale concernenti la distanza tra le costruzioni, e liquidazione all’esito anche delle spese del giudizio di legittimità.

Sussistono i presupposti per l’applicazione il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, che dispone l’obbligo del versamento per la parte ricorrente principale di un ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, nel caso in cui la sua impugnazione sia stata integralmente rigettata, essendo iniziato il procedimento in data successiva al 30 gennaio 2013 (dr. Corte Cass. SU 18.2.2014 n. 3774).

PQM

La Corte:

– rigetta il ricorso principale; accoglie il ricorso incidentale, limitatamente al primo motivo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte d’appello di Catanzaro, in altra composizione, che procederà a nuovo esame dei motivi di gravame principale concernenti la distanza tra le costruzioni, liquidando all’esito anche le spese del giudizio di legittimità;

– dichiara che sussistono i presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, della somma prevista dal D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 20 ottobre 2016

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