Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21209 del 13/10/2011

Cassazione civile sez. trib., 13/10/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 13/10/2011), n.21209

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. CARACCIOLO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 21721/2009 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE (OMISSIS), in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende, ope legis;

– ricorrente –

contro

EURO POOL SYSTEM INTERNATIONAL BV (OMISSIS), società di diritto

olandese, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA DELLE MUSE 8, presso lo

studio dell’avvocato SIRIGNANI ANGELA, rappresentata e difesa

dall’avvocato PEJA Chiara giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 40/2008 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di MILANO del 19/03/08, depositata il 16/07/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

05/07/2011 dal Consigliere Relatore Dott. GIUSEPPE CARACCIOLO;

udito l’Avvocato Andrea Aliberti (delega avvocato Peja Chiara),

difensore della controricorrente che si riporta agli scritti;

è presente il P.G. in persona del Dott. MAURIZIO VELARDI che nulla

osserva.

La Corte:

Fatto

FATTO E DIRITTO

ritenuto che, ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

Corte Suprema di Cassazione, Struttura centralizzata per l’esame preliminare dei ricorsi civili, Sezione Tributaria, relazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c., sulla causa n. 21721/2009, il relatore Cons. Dott. Giuseppe Caracciolo, letti gli atti depositati, osserva:

La CTR di Milano ha accolto l’appello della “Europool System International B.V.” nei confronti dell’Agenzia delle Entrate -appello proposto contro la sentenza n. 163/44/2006 della CTP di Milano- annullando il diniego di rimborso IVA concernente l’anno 2003, provvedimento adottato sulla premessa che la ditta contribuente -con sede nei Paesi Bassi- aveva chiesto il rimborso tramite rappresentante fiscale in relazione a due fatture emesse il 31.10 e l’11.11.2003 e perciò antecedentemente alla nomina del rappresentante fiscale medesimo (effettuata l’11.12.2003), sicchè sarebbe stato possibile solo adire la procedura di rimborso del D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 38.

La predetta CTR ha motivato la decisione ritenendo che il pagamento del corrispettivo era avvenuto mediante compensazione di partite in data 31.12.2003 sicchè -dovendosi in ipotesi di prestazione di servizi considerare data della maturazione dell’obbligo fiscale e perciò del diritto alla detrazione quello del pagamento del corrispettivo- la nomina del rappresentante fiscale non poteva considerarsi posteriore alla data di maturazione del diritto al rimborso.

L’Agenzia delle Entrate ha interposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

La società contribuente si è costituita con controricorso.

Il ricorso – ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., assegnato allo scrivente relatore, componente della sezione di cui all’art. 376 c.p.c. – può essere definito ai sensi dell’art. 375 c.p.c., n. 5.

Infatti, con il primo ed il terzo motivo (rubricati come: “Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 17 e 38 ter – art. 360 c.p.c., n. 3” nonchè: “Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 6 – art. 360 c.p.c., n. 3”, entrambi assistiti da idonei quesiti), che devono essere congiuntamente esaminati per la loro intima correlazione, la parte ricorrente ha -da un canto- correttamente evidenziato che la CTR di Milano ha fatto erronea applicazione del disposto del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 6, comma 3, anzicchè dell’art. 6, comma 4 del medesimo D.P.R., in applicazione del quale avrebbe dovuto considerare il momento di effettuazione dell’operazione coincidente con la data di emissione della fattura (che aveva anticipato la data del pagamento) e non con quella in cui era avvenuto il pagamento.

D’altro canto la parte ricorrente ha anche evidenziato che – in conseguenza di quanto sopra- la corretta applicazione del disposto del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 17, implica che il rappresentante fiscale sia nominato prima dell’effettuazione dell’operazione, imponendosi altrimenti che la procedura di rimborso avvenga nelle forme previste dall’art. 38 ter del predetto D.P.R..

Sul punto è esaustivo il richiamo della previsione dell’art. 17 predetto secondo cui il rappresentante fiscale deve essere “”nominato nella forme previste dal D.P.R. 10 novembre 1997, n. 441, art. 1, comma 4” (il quale ultimo prevede ancora che: “Il rapporto di rappresentanza risulta da atto pubblico, da scrittura privata registrata, da lettera annotata, in data anteriore a quella in cui è avvenuto il passaggio dei beni, in apposito registro presso l’ufficio IVA competente in relazione al domicilio fiscale del rappresentante o del rappresentato, ovvero da comunicazione effettuata all’ufficio IVA con le modalità previste dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 35, sempre che di data anteriore al passaggio dei beni”) così imponendosi quella relazione cronologica di anteriorità di cui si è detto.

Ne è conferma d’altronde il principio di diritto insegnato da Cass. Sez. 5, Sentenza n. 8965 del 16/04/2007: “In tema di IVA, la scelta del cedente di modificare il cessionario, in un’operazione originariamente integrante una cessione all’esportazione, individuandolo, in luogo di una società non residente, in un soggetto residente, non comporta una nuova operazione, ma una modifica di quella originaria, con conseguente applicabilità del regime ordinario dell’imposta, essendo venuti meno i presupposti per l’applicazione del regime di esenzione previsto dal D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 8. I presupposti per il diritto alla detrazione da parte della primitiva cessionaria – che aveva versato l’imposta, addebitatale dal cedente allorchè si era resa dovuta – pertanto, devono essere presenti al momento dell’operazione originaria, e quindi, nella specie, il rappresentante fiscale della società non residente, priva di stabile organizzazione in Italia, avrebbe dovuto essere già in quel momento designato. La conseguenza pratica di una doppia imposizione (paventata, nel caso in esame, dalla ricorrente, originaria cessionaria) può essere evitata, in ipotesi siffatte, esercitando il diritto al rimborso, in forza tanto dei principi generali che del disposto del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 37-ter, costituendo il rimborso dell’IVA non dovuta un diritto azionabile a prescindere dal meccanismo della detrazione”.

Pertanto, si ritiene che il ricorso possa essere deciso in camera di consiglio per manifesta fondatezza.

Roma, 4.4.2011.

che la relazione è stata comunicata al pubblico ministero e notificata agli avvocati delle parti: che la parie resistente ha depositato memoria illustrativa nella quale insiste sull’esistenza di una “duplice ratio decidendo posta a fondamento della decisione impugnata, assunto che non può condividersi alla luce del fatto che i motivo di impugnazione accolto è idoneo ad inficiare entrambe le facce del medesimo argomento valorizzato dalla predetta decisione, e cioè anche quella secondo cui il ritardo (in limiti ragionevoli) della nomina non legittimerebbe il diniego del rimborso, appunto perchè la norma, imponendo un criterio cronologico di anteriorità, non legittima alcun ritardo (ragionevole o meno che sia);

che il Collegio, a seguito della discussione in camera di consiglio, condivide i motivi in fatto e in diritto esposti nella relazione e, pertanto, il ricorso va accolto;

che le spese di lite posso essere regolate dal giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la decisione impugnata e – decidendo nel merito – rigetta il ricorso della parte contribuente avverso il provvedimento impugnato. Condanna la parte intimata a rifondere le spese di questo grado, liquidate in Euro 6.000,00 oltre spese prenotate a debito, e compensa le spese relative ai gradi di merito.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2011