Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21200 del 13/09/2017

Cassazione civile, sez. un., 13/09/2017, (ud. 04/07/2017, dep.13/09/2017),  n. 21200

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMOROSO Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente di sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – rel. Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28395-2016 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio da:

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, con ordinanza n.

2370/2016 depositata il 5/12/2016 nella causa tra:

SAIPEM S.P.A., (già Snamprogetti s.p.a.), in proprio e nella

qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le

imprese FISIA AMBIENTE S.P.A. (già Fisia Italimpianti s.p.a.),

DEGREMONT S.P.A., BO.CO.GE. S.P.A. Costruzioni Generali (già

Bonifati s.p.a.) e IGIEMME S.P.A. in concordato preventivo e in

liquidazione (già G.M.), elettivamente domiciliata

in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 47, presso lo studio dell’avvocato LUISA

TORCHIA, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato

ANSELMO TORCHIA;

– ricorrente –

contro

REGIONE CALABRIA;

– resistente non costituitasi in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

04/07/2017 dal Consigliere Dott. GIUSEPPINA LUCIANA BARRECA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

SALVATO Luigi, il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino la

giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

RILEVATO

CHE:

– con sentenza n. 1439 del 23 settembre/5 novembre 2008 il Tribunale civile di Catanzaro ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo nel giudizio introdotto dalla SAIPEM S.p.A. nei confronti della Regione Calabria per il risarcimento del danno che si assume cagionato da una serie di inadempimenti dell’ente territoriale occorsi durante l’esecuzione dei lavori e la gestione di un impianto di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani e fanghi;

– la decisione è stata confermata dalla Corte d’appello di Catanzaro con sentenza n. 497 del 23 aprile/3 maggio 2012, con la quale è stato rigettato il gravame interposto dalla società;

– SAIPEM S.p.A. ha dunque riassunto il giudizio dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Calabria con ricorso in riassunzione notificato alla Regione Calabria in data 7 dicembre 2012;

– nel corso della prima udienza del 30 novembre 2016, il TAR, facendo applicazione dell’art. 11 c.p.a., comma 3 e della L. n. 69 del 2009, art. 59, comma 3, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione, con ordinanza pubblicata il 5 dicembre 2016;

– SAIPEM S.p.A. ha depositato memoria;

– la Regione Calabria non si è difesa;

– il Procuratore generale ha concluso per la dichiarazione di giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

– le argomentazioni svolte nel provvedimento con cui è stato sollevato il conflitto e condivise dal Procuratore generale a sostegno delle suddette conclusioni sono conformi all’oramai consolidato orientamento di questa Corte a Sezioni Unite per il quale “Nel quadro normativo derivante dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione – in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria” (così Cass. S.U. 27 dicembre 2011, n. 28804, seguita da Cass. S.U. 9 novembre 2012, n. 19391, con le quali si è superato il precedente diverso indirizzo espresso da Cass. S.U. 14 febbraio 2008, n. 3518, sul quale si sono fondate, nel presente giudizio, le decisioni del giudice ordinario);

– a detta affermazione di principio ha fatto seguito l’altra per la quale “La nozione normativa di “concessione di lavori pubblici”, che impone il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione”, si rinviene – prima ancora che nella direttiva comunitaria di codificazione del 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (poi recepita dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 3, comma 11) e nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE – nell’art. 1, lett. d), della direttiva 18 luglio 1989,n. 89/440/CEE, sicchè non può invocarsi la violazione del principio della “perpetuatio iurisdictionis” per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a controversie di tale natura che risultino instaurate anteriormente alla citata direttiva di codificazione e al suddetto D.Lgs. n. 163 del 2006″ (Cass. S.U. 20 maggio 2014, n. 11022 e n. 11023);

– la controversia oggetto del presente regolamento d’ufficio concerne una concessione di costruzione e gestione di opera pubblica, come rilevato anche dai giudici ordinari e non contestato dalle parti, ed attiene alla fase successiva alla stipulazione della concessione;

– dato ciò, non rileva che il giudizio sia stato introdotto con atto di citazione notificato in data 1 aprile 1999 poichè, per quanto argomentato nelle decisioni da ultimo richiamate, la nozione normativa di “concessione di lavori” si rinviene già nella direttiva 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE e nella direttiva 18 luglio 1989, n. 89/440/CEE;

– non coglie nel segno l’argomento contrario – che la SAIPEM S.p.A. svolge nella memoria difensiva – secondo cui la L. n. 109 del 1994, nel dare attuazione alla direttiva comunitaria 14 giugno 1993, n. 93/37/CEE, non ne avrebbe seguito in maniera rigorosa le indicazioni ed avrebbe perciò mantenuto una distinzione tra le diverse tipologie di concessioni, rilevante ai fini del riparto di giurisdizione; sicchè, secondo la società, soltanto nel 2006, con l’entrata in vigore del codice degli appalti, sarebbe stata valorizzata, nell’ordinamento interno, la distinzione tra concessione ed appalto, basata sul criterio esclusivo del diritto a gestire l’opera costruita, quale controprestazione principale e tipica del rapporto concessorio;

– queste Sezioni Unite, con le sentenze da ultimo citate, nell’esplicitare il dissenso dal precedente di cui a Cass. S.U. n. 21585 del 20 settembre 2013, hanno ritenuto che la direttiva comunitaria 93/37/Cee e la direttiva comunitaria 89/440/Cee (in particolare, l’art. 1, lett. d, di quest’ultima), in sede di recepimento, abbiano trovato rispondenza nella L. n. 109 del 1994, art. 19, comma 2, che, “alla nozione di “contratto di appalto di lavori pubblici”, contrappone quella di “concessione di lavori pubblici”, concepita quale categoria unitaria (…)” (cfr. Cass. S.U. n. 11022/14 cit., in motivazione;

– proprio in ragione di tale considerazione unitaria, presente (anche) nell’ordinamento nazionale, la norma dell’art. 19 cit. individua il presupposto della giurisdizione del giudice ordinario, sancita dalla stessa L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, comma 4 laddove, ai fini della tutela giurisdizionale, equipara agli appalti le concessioni in materia di lavori pubblici, senza alcuna distinzione tra tipologia di concessioni (quale quella, tramandata nella giurisprudenza di questa Corte meno recente, tra “concessione di costruzione” e “concessione di gestione o di costruzione e gestione di opera pubblica”);

– pertanto, anche se l’instaurazione della presente controversia dinanzi al giudice ordinario (risalente all’aprile 1999) è precedente l’entrata in vigore del codice degli appalti, è coerente col principio della perpetuatio iurisdictionis il riconoscimento che quello era il giudice fornito di giurisdizione (e dal quale peraltro la controversia avrebbe dovuto essere trattata, anche in ragione delle norme sopravvenute, quando ancora la causa pendeva in grado di appello: cfr., tra le altre, Cass. S.U. 13 settembre 2005, n. 18126, secondo cui il principio stabilito dall’art. 5 c.p.c., essendo diretto a favorire, e non ad impedire, il verificarsi della “perpetuatio iurisdictionis”, trova applicazione solo nel caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione del giudice originariamente adito, ma non anche nel caso in cui il mutamento dello stato di diritto o di fatto comporti, invece, l’attribuzione della giurisdizione al giudice che ne era privo al momento della proposizione della domanda), senza che tale riconoscimento comporti alcuna applicazione retroattiva della normativa sul riparto della giurisdizione;

– a maggior ragione non rileva che il rapporto di cui si controverte trovi la sua fonte in un contratto stipulato il 19 aprile 1989, prima dell’emanazione della direttiva 89/440/CEE (come sottolinea la SAIPEM S.p.A. nello scritto difensivo);

– ed invero, va sottolineato che è lo stesso art. 5 c.p.c., richiamato dalla società, a sancire la rilevanza, ai fini della giurisdizione, della legge vigente e dello stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda (nella specie, successiva alla normativa del 1994), non senza aggiungere che la L. n. 109 del 1994, art. 31 bis cit., comma 5 estende la disciplina ivi prevista ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge;

– va perciò dichiarata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, ribadendosi che le controversie relative a concessione di costruzione e gestione di opera pubblica (nel caso di specie, costruzione e gestione di un impianto di trattamento e smaltimento di rifiuti solidi urbani e di fanghi) competono alla giurisdizione ordinaria, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 31 bis, e art. 133 c.p.a., comma 1, lett. e), n. 1, se relative alla fase successiva all’aggiudicazione ed alla stipulazione delle convenzioni, anche qualora la domanda sia stata proposta anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006 e si riferisca a lavori concessi anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994;

– vanno cassate le sentenze del Tribunale di Catanzaro n. 1439 del 23 settembre/5 novembre 2008 e della Corte d’appello di Catanzaro n. 497 del 23 aprile/3 maggio 2012, con rimessione della causa allo stesso Tribunale di Catanzaro;

– si rimette a quest’ultimo la decisione sulle spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte, a sezioni unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Cassa la sentenza della Corte d’appello di Catanzaro n. 497/2012 e del Tribunale di Catanzaro n. 1439/2008. Rimette le parti dinanzi a quest’ultimo, cui demanda la decisione sulle spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 4 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2017