Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21196 del 13/09/2017


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Cassazione civile, sez. un., 13/09/2017, (ud. 04/07/2017, dep.13/09/2017),  n. 21196

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMOROSO Giovanni – Primo Presidente f.f. –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente di Sez. –

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere –

Dott. MANNA Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. BARRECA Giuseppina Luciana – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 20514-2016 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio dal:

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA, SEZIONE STACCATA

DI REGGIO CALABRIA, con ordinanza n. 905/2016 depositata l’8/09/2016

nella causa tra:

S.F., elettivamente domiciliata in ROMA, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato MARIA CECILIA GERACE;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, MINISTERO

DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA UFFICIO SCOLASTICO

REGIONALE PER LA CALABRIA, M.I.U.R. UFFICIO 6^ – AMBITO TERRITORIALE

DI REGGIO CALABRIA;

– resistenti non costituitisi in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

04/07/2017 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale RITA

SANLORENZO, il quale chiede accogliersi il regolamento d’ufficio di

giurisdizione sollevato dal Tribunale Amministrativo Regionale per

la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ed affermarsi la

giurisdizione del Giudice ordinario, con tutte le conseguenze di

legge.

Fatto

RITENUTO

che con ricorso al Tribunale di Locri S.F., docente abilitata all’insegnamento nella scuola dell’infanzia e primaria in possesso di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2000/2001, ha chiesto che venisse riconosciuto il proprio diritto all’inserimento nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) della classe di concorso della scuola dell’infanzia e primaria, valide per gli anni 2004-2007, per la provincia di Reggio Calabria, previa eventuale disapplicazione del D.M. 1 aprile 2014, n. 235 e dell’annesso D.M. 22 maggio 2014, 353;

che il Tribunale adito, con ordinanza 15 marzo 2016, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo la controversia spettante alla giurisdizione del giudice amministrativo;

che, riassunto il giudizio, il TAR per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria ha, in primo luogo rilevato che il giudice ordinario aveva declinato la propria giurisdizione sul presupposto che era contestata la legittimità del regolamento sulla formazione/aggiornamento delle graduatorie permanenti che, secondo quel giudice, non sarebbe stato annullato erga omnes dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3415 del 2015, sicchè il giudice ordinario non avrebbe potuto esercitare il suo potere di disapplicazione;

che tale assunto non è stato condiviso dal TAR sulla base dei principi affermati in materia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare: sentenze n. 3415 del 2015 e n. 953 del 2016) e della giurisprudenza di queste Sezioni Unite (spec. Cass. SU 16 dicembre 2013, n. 27991), sottolineandosi, che dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento si desume che l’inconveniente lamentato dalla ricorrente è eventualmente ascrivibile alle previsioni della legge primaria e certamente non ai decreti ministeriali richiamati; che pertanto il TAR medesimo, con ordinanza n. 905/2016, ha sollevato conflitto negativo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 11, comma 3, cod. proc. amm., ritenendo che la controversia rientri nella giurisdizione del giudice ordinario;

che il Pubblico Ministero, nelle conclusioni rassegnate ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., ha chiesto che venga dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario;

che, in prossimità della presente camera di consiglio, S.F. ha depositato una memoria nella quale si rimette al Collegio per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione per il presente giudizio.

Diritto

CONSIDERATO

che il Collegio ritiene che debba essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario;

che occorre premettere, in linea generale, che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, dello stesso D.Lgs., “incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”, senza che abbia alcuna incidenza sulla giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che nel giudizio vengano in questione “atti amministrativi presupposti”, che se riconosciuti illegittimi possono essere disapplicati;

che, nel caso in cui siano pendenti contemporaneamente un giudizio civile – in cui l’atto amministrativo rilevi come presupposto e sia passibile di disapplicazione – e un giudizio amministrativo, in cui lo stesso atto sia oggetto di impugnazione e sia suscettibile di annullamento, la pendenza del giudizio amministrativo “non è causa di sospensione del processo” dinanzi al giudice ordinario;

che, tuttavia, la giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze riguardanti il personale delle PA con rapporto contrattuale: ai sensi del citato art. 63, comma 4, “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”;

che ancora, deve ricordarsi che la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha affermato che, poichè la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall’attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass. SU n. 13169 del 2006; Cass. SU n. 3677 del 2009; Cass. SU n. 11712 del 2016);

che questa Corte regolatrice ha anche chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass. SU n. 3052 del 2009; Cass. SU n. 22733 del 2011; Cass. SU n. 25210 del 2015);

che, infatti, possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l’effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall’atto presupposto (Cass. SU n. 21592 del 2005; Cass. SU n. 23605 del 2006; Cass. SU n. 25254 del 2009; Cass. SU n. 11712 del 2016, cit.);

che, con specifico riferimento alla individuazione del giudice dotato di giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie previste per il reclutamento dei docenti nella scuola pubblica, con riguardo all’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti – ora ad esaurimento (d’ora in poi: GAE) – nella giurisprudenza di questa Corte si è individuata una linea di demarcazione chiara, dovendosi distinguere a seconda che la questione – che involga un atto di gestione delle graduatorie – riguardi in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria ovvero la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria ad esaurimento solo come conseguenza dell’annullamento del suddetto atto;

che fin da Cass. SU n. 3399 del 2008, si è infatti affermato in generale che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi GAE) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e quindi non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione;

che in numerose altre pronunce rese in materia di graduatorie permanenti (oggi GAE) del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l’accertamento del diritto all’utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, questa Corte ha costantemente ritenuto la giurisdizione del giudice ordinario (Cass. SU n. 22805 del 2010; Cass. SU n. 27991 del 2013; Cass. SU n. 16756 del 2014);

che il medesimo principio è stato affermato da Cass. SU n. 4287 del 2013, la quale ha ribadito che in materia di graduatorie ad esaurimento del personale docente della scuola, di cui alla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 605, lett. c), le controversie promosse per l’accertamento del diritto dei docenti – che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali – a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi;

che, con le ordinanze n. 27991 e n. 27992 del 2013, queste Sezioni Unite hanno peraltro rilevato che la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo nella diversa fattispecie in cui l’oggetto del giudizio sia l’accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale, in quanto in tal caso viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub primaria;

che, del resto, come la giurisdizione del giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato è recessiva in favore di quella generale di legittimità del giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le Amministrazioni Pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1 (vedi: Cass. SU n. 22779 del 2010), a maggior ragione sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo ove l’oggetto del giudizio sia l’impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria;

che in tal senso, si è pronunciata anche la Corte Costituzionale nella sentenza n. 41 del 2011, nella quale esaminando una questione di costituzionalità sollevata dal TAR Lazio nel corso di un contenzioso analogo all’attuale, ha sottolineato che il TAR valuta la legittimità degli atti amministrativi che fissano i criteri di formazione delle graduatorie (quelle permanenti della scuola);

che espressamente, poi, il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 1, prevede che le Pubbliche Amministrazioni agiscono sì con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro ma nel rispetto delle leggi e nell’ambito degli atti organizzativi di cui all’art. 2, comma 1, che sono a monte degli atti di gestione del rapporto. Questi ultimi sono espressione del potere di organizzazione della PA quale datrice di lavoro, al pari del potere direttivo del datore di lavoro privato; mentre i primi sono riconducibili al potere regolamentare governativo o ministeriale ovvero alla potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare ed aventi un contenuto riconducibile all’art. 2, comma 1, cit.;

che sussiste la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sia in caso di azione diretta all’annullamento di veri e propri atti di normazione subprimaria proposta da chi sia legittimato perchè in situazione di interesse legittimo, sia in caso di azione diretta all’annullamento di atti amministrativi a contenuto generale ed astratto, ma privi di natura regolamentare (come talora espressamente previsto), se il contenuto degli atti stessi sia riconducibile al D.Lgs. n. 165 del 2001, cit. art. 2, comma 1;

che ne consegue che – in applicazione del principio di recente affermato da queste Sezioni Unite (vedi: Cass. SU 15 dicembre 2016, nn. 25836, 25837, 25838, 25839, 25840, 25841, 25842, 25843, 25844, 25845, 25846; Cass. SU 16 dicembre 2016, nn. 25972, 25973) – va ribadito che:

“ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola pubblica all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda giudiziale è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, sull’assunto secondo cui tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario”;

che deve, peraltro, essere ricordato che “nel regime della transiatio iudicii (…), qualora un giudice abbia declinato la propria giurisdizione, l’atto che determina la prosecuzione del giudizio va diversamente regolato a seconda che debba essere proposto davanti ad un giudice la cui giurisdizione abbia o meno le medesime caratteristiche della prima. Pertanto, ove si passi da un giudizio di tipo prevalentemente impugnatorio ad un giudizio esclusivamente di cognizione sul rapporto, o viceversa, l’atto di prosecuzione deve avere la forma di una riproposizione della domanda, stante il necessario adattamento del petitum; qualora, invece, il giudizio prosegua verso un giudizio con le medesime caratteristiche, l’atto di prosecuzione assume la forma di un atto di riassunzione, regolato dall’art. 125-bis disp. att. c.p.c.” (Cass. SU n. 9130 del 2011);

che, nella specie – come risulta anche dalla citata ordinanza del Tribunale di Locri in data 15 marzo 2016 – la ricorrente, agendo dinnanzi al giudice ordinario, ha formulato la richiesta del riconoscimento del proprio il diritto all’inserimento nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) della classe di concorso della scuola primaria e dell’infanzia valide per gli anni 20042007 nella provincia di Reggio Calabria, sul presupposto della avvenuta violazione da parte del MIUR della L. n. 296 del 2005, art. 1, comma 605, che imponeva al Ministero di fare salvi gli inserimenti dei docenti che già possedevano il titolo abilitante, con conseguente impossibilità per la ricorrente di presentare la domanda di inserimento in oggetto pur essendo in possesso del titolo richiesto, cioè l’avvenuto conseguimento del diploma magistrale entro l’anno scolastico 2000/2001;

che, a tal fine, la ricorrente chiedeva, all’occorrenza, la previa eventuale disapplicazione del D.M. 1 aprile 2014, n. 235 e dell’annesso D.M. 22 maggio 2014, 353;

che, nel trasferire la domanda dinnanzi al giudice amministrativo, la ricorrente ha adattato la propria richiesta alla tipologia del giudizio che si svolge dinnanzi a quel giudice e ha chiesto l’annullamento, in parte qua, previa sospensione, dei due suindicati decreti ministeriali e la declaratoria del proprio diritto all’inserimento nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) con condanna dell’Ufficio Scolastico Regionale (USR) competente a provvedervi;

che è, dunque, chiaro che la domanda della ricorrente non è diretta all’annullamento del D.M. 1 aprile 2014, n. 235 (e dell’annesso D.M. 22 maggio 2014, 353) – atto avente carattere generale e costituente esercizio di potestà autoritativa nella individuazione dei criteri per l’inserimento nelle graduatorie che peraltro è già dichiarato illegittimo dal giudice amministrativo proprio con riferimento alla mancata previsione dell’inserimento dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001-2002 (Cons. Stato sentenza n. 1973 del 2015) – quanto piuttosto ad ottenere il diritto all’inserimento nella terza fascia delle graduatorie permanenti ad esaurimento (GAE) della classe di concorso della scuola primaria e dell’infanzia valide per gli anni 2004-2007 per la provincia di Reggio Calabria;

che in conclusione, in applicazione dei suindicati criteri di riparto, deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro;

che non occorre procedere alla regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità, non avendo le parti intimate svolto attività difensiva in questa sede.

PQM

 

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e per l’effetto cassa l’ordinanza in data 15 marzo 2016 del Tribunale di Locri, innanzi al quale rimette le parti. Nulla spese.

Così deciso in Roma, il 4 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 13 settembre 2017

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