Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2119 del 29/01/2010

Cassazione civile sez. I, 29/01/2010, (ud. 28/09/2009, dep. 29/01/2010), n.2119

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – rel. Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

S.S. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA FUCINO 6, presso l’avvocato MONTIROLI

FRANCA, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

D.D., A.A., nella qualita’ di eredi di

D.E., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA IPPOLITO

NIEVO 61, presso l’avvocato BERNETTI MARIA, che li rappresenta e

difende, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

M.A., PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI

APPELLO DI ROMA, PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 4984/2005 della CORTE D’APPELLO altri dati di

ROMA, depositata il 17/11/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del

28/09/2009 dal Consigliere Dott. DOGLIOTTI Massimo;

udito, per la ricorrente, l’Avvocato FRANCA MONTIROLI generalita’ che

ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio, che ha concluso per rinvio a nuovo ruolo, per

convocare il minore; in subordine, per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata in data 29/5/1997, D.D. e A.A., quali eredi del figlio E., proponevano azione di disconoscimento di paternita’ del figlio di lui C., sul presupposto che questi era nato prima di 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio dei genitori.

Si costituivano la madre S.S. e il minore, tramite curatore speciale.

Il Tribunale di Rieti, con sentenza in data 1/1/2001, rigettava nel merito la domanda, avendo respinto peraltro l’eccezione pregiudiziale di decadenza dall’azione per decorso del termine di cui all’art. 244 c.c., sollevata dai convenuti.

Avverso tale sentenza proponevano appello i coniugi D., chiedendone la totale riforma.

Costituitosi il contradditorio, la S. e il curatore speciale del minore chiedevano rigettarsi l’appello. La Corte d’Appello di Roma, con sentenza 5/10 – 17/11/2005, accoglieva la domanda di disconoscimento di paternita’. Ricorre per Cassazione la S., sulla base di otto motivi.

Resistono, con controricorso, i coniugi D.. Non ha svolto attivita’ difensiva il curatore del minore.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente osservato che non appare condivisibile la richiesta, seppur formulata in modo dubitativo, del P.G. circa la necessita’ di “presenza” di D.C., nelle more processuali divenuto maggiorenne. Va precisato che egli tale non era al momento della proposizione (e della notifica) del ricorso per Cassazione. Non rileva dunque il successivo compimento da parte sua della maggiore eta’. Non appare fondata l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso, formulata dai controricorrenti per mancata esposizione dei motivi di cassazione, che invece appaiono specificamente esposti e svolti.

Con il primo ed il secondo motivo di ricorso, che possono trattarsi congiuntamente, la S. lamenta violazione e falsa applicazione di norme di legge, contestando la dichiarazione di inammissibilita’, da parte del giudice a quo ex art. 342 c.p.c., dell’eccezione di improcedibilita’ dell’azione per intervenuta decadenza, da lei reiterata in appello, e sostenendo la ritualita’ di detta eccezione, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., nonostante essa avesse chiesto in sede di precisazione delle conclusioni il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata. I due motivi vanno rigettati.

Bene ha fatto il giudice a quo a dichiarare inammissibile l’eccezione di improcedibilita’ della domanda, formulata nella comparsa di risposta senza addurre alcun motivo a sostegno della doglianza.

Ritenuto invero che il primo giudice si era pronunciato sull’eccezione pregiudiziale di decadenza, rigettandola, la S., soccombente sul punto, avrebbe dovuto proporre appello incidentale e chiedere non la conferma, ma la riforma della sentenza impugnata.

Rimangono pertanto assorbiti i motivi terzo e quarto, attinenti all’eccezione di decadenza dell’azione per superamento del termine di cui all’art. 244 c.c..

Con il quinto motivo si afferma, richiamando l’art. 235 c.c., la natura preliminare e pregiudiziale della prova dell’adulterio, tale da condizionare quella genetica. Non tiene conto la ricorrente che, nella specie, va fatto riferimento all’azione di disconoscimento prevista dall’art. 233 c.p.c., per cui se il figlio nasce prima dei 180 giorni dalla celebrazione del matrimonio, ciascuno dei coniugi ed il figlio stesso possono disconoscerne la paternita’. Secondo giurisprudenza consolidata, l’azione di disconoscimento, ai sensi dell’art. 233 c.p.c, puo’ proporsi in ogni caso, in quanto l’insussistenza della presunzione di concepimento durante il matrimonio determina l’inoperativita’ delle condizioni di cui all’art. 235 c.c. (per tutte, v. Cass. n. 12211 del 1990). La prova dell’esclusione della paternita’ puo’ essere data con ogni mezzo, e dunque sicuramente anche mediante le prove di incompatibilita’ genetica, che hanno pari dignita’ rispetto a qualsiasi altra prova.

Non costituisce dunque condizione preliminare a tale esame, l’acquisizione della prova di rapporti sessuali intrattenuti dalla madre del minore con un terzo.

Il motivo va pertanto rigettato.

Va pure rigettato il sesto motivo, ove si lamenta violazione dell’art. 116 c.p.c, in relazione alla valutazione effettuata dal giudice a quo del comportamento dall’odierna ricorrente, tenuto durante la procedura, come rifiuto di sottoporsi alla prova genetica.

Sostiene la ricorrente che il rifiuto era comunque giustificato, dovendosi ritenere inutilizzabili i dati relativi al DNA di D.E., acquisiti in sede di accertamento tecnico preventivo, richiesto dai coniugi D., subito dopo la morte dello stesso. Aggiunge che non vi era alcuna volonta’ della Corte d’Appello di riesumare la salma, e che comunque non vi era stato rifiuto assoluto da parte sua e del minore alla prova genetica.

Premesso che l’ingiustificato rifiuto a sottoporsi ad un prelievo funzionale alle prove genetiche costituisce elemento di prova liberamente utilizzabile dal giudice e che la valutazione del comportamento processuale quale ingiustificato rifiuto all’esame appartiene all’apprezzamento del giudice di merito, va osservato che la Corte di Appello con motivazione adeguata e non illogica ha ritenuto la pretestuosita’ di detto rifiuto, ancorato alla asserita nullita’ dell’accertamento tecnico preventivo a suo tempo effettuato sulla salma del D., essendosi in sede di c.t.u. proceduto ai prelievi sulle persone dei genitori dello stesso D. nella ritenuta inutilizzabilita’ dei risultati della prima indagine.

Vanno dichiarati inammissibili il settimo e l’ottavo motivo, inerenti ad illegittimita’ del predetto accertamento tecnico preventivo (violazione degli art. 697 e 698 c.p.c.), incentrati sulla asserita assenza di eccezionale urgenza ed inidoneita’ dei prelievi effettuati. Va considerato al riguardo che il richiamo all’accertamento tecnico preventivo e’ stato svolto dalla Corte di Appello per mera completezza di trattazione (v. p. 9), cosi’ che le relative argomentazioni sono rimaste del tutto estranee alla ratio dedicendi. Conclusivamente il ricorso va rigettato. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali del presente giudizio che liquida in Euro 2.000,00 (duemila/00) per onorari ed Euro 200,00 (duecento/00) per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalita’ e gli altri dati identificativi delle parti a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52 in quanto imposto dalla legge.

Così deciso in Roma, il 28 settembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2010

Sostieni LaLeggepertutti.it

La pandemia ha colpito duramente anche il settore giornalistico. La pubblicità, di cui si nutre l’informazione online, è in forte calo, con perdite di oltre il 70%. Ma, a differenza degli altri comparti, i giornali online non ricevuto alcun sostegno da parte dello Stato. Per salvare l'informazione libera e gratuita, ti chiediamo un sostegno, una piccola donazione che ci consenta di mantenere in vita il nostro giornale. Questo ci permetterà di esistere anche dopo la pandemia, per offrirti un servizio sempre aggiornato e professionale. Diventa sostenitore clicca qui

LEGGI ANCHE


NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI

CERCA SENTENZA