Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21171 del 08/08/2019

Cassazione civile sez. II, 08/08/2019, (ud. 21/03/2019, dep. 08/08/2019), n.21171

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

Dott. VARRONE Luca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

D.T.T., rappresentato e difeso dall’Avvocato Marco

Prosperetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via

G.P. da Palestrina, n. 19;

– ricorrente –

contro

COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA – CONSOB, in persona

del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli

Avvocati Salvatore Providenti, Paolo Palmisano e Rocco Vampa, con

domicilio eletto presso di loro in Roma, via G.B. Martini, n. 3;

– controricorrente –

per la cassazione del decreto della Corte d’appello di Firenze

depositato in data 9 luglio 2016;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 21

marzo 2019 dal Consigliere Alberto Giusti;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del

ricorso;

uditi gli Avvocati Marco Prosperetti, Salvatore Providenti e Paolo

Palmisano.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – La Commissione nazionale per le società e la borsa – Consob,

con delibera n. 18856 del 9 aprile 2014, ha applicato a D.T.T., quale componente del collegio sindacale della Banca Monte dei Paschi di Siena – BMPS nel periodo dal 1 settembre 2010 al 27 aprile 2012, la sanzione amministrativa di Euro 135.000, di cui:

Euro 45.000 per violazione, con riferimento alle riscontrate irregolarità relative alla disciplina dei conflitti di interesse, dell’art. 21, comma 1 bis, lett. a), del TUF e degli artt. 23 e 25 del regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007, che impongono agli intermediari di adottare ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse e di gestirli in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti (periodo della violazione 1 settembre 2010 – 30 ottobre 2012);

Euro 45.000 per violazione, con riferimento alle riscontrate irregolarità relative alla valutazione di adeguatezza delle operazioni, del combinato disposto dell’art. 21, comma 1, lett. d), del TUF e dell’art. 15 del regolamento congiunto Banca d’Italia -Consob del 29 ottobre 2007, che impongono agli intermediari di dotarsi di procedure idonee ad assicurare il corretto svolgimento dei servizi di investimento, nonchè dell’art. 21, comma 1, lett. a), del TUF, che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti, e degli artt. 39 e 40 del regolamento Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007, che disciplinano la profilatura del cliente e la valutazione di adeguatezza (periodo della violazione 1 settembre 2010 – 30 ottobre 2012);

– Euro 45.000 per violazione, con riferimento alle irregolarità relative alle modalità del pricing dei prodotti di propria emissione, del combinato disposto dell’art. 21, comma 1, lett. a), del TUF, che impone agli intermediari di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti, nonchè dell’art. 21, comma 1, lett. d), del TUF e dell’art. 15, comma 1, del regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob del 29 ottobre 2007, che impongono agli intermediari di dotarsi di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività (periodo 13 gennaio 2011 – 30 ottobre 2012).

Secondo la delibera sanzionatoria, le risultanze istruttorie evidenziano la violazione di dette norme:

– per avere la banca, nell’ambito del collocamento sul mercato primario dei titoli Casaforte e nella successiva negoziazione degli stessi sul mercato secondario, omesso di identificare e gestire adeguatamente i conflitti di interesse che, già insiti nell’impianto e negli obiettivi dell’operazione, hanno assunto rilevanza e dimensioni ancora maggiori a causa delle specifiche iniziative commerciali e di pressione sulla rete distributiva;

– essendo emerse, all’esito della verifica ispettiva, carenze di carattere procedurale, di presidio e controllo in relazione all’attività di valutazione di adeguatezza delle operazioni disposte dalla clientela, nonchè, in tale contesto procedurale, reiterate condotte irregolari in materia di profilatura dei prodotti, profilatura della clientela e corretto svolgimento della predetta attività;

– per non essersi la banca dotata, per il pricing dei prodotti emessi dal Gruppo, di una procedura oggettiva, coerente e stabile nel tempo, concedendo così alle strutture deputate ampi margini di discrezionalità nella scelta delle metodologie da utilizzare e creando i presupposti per la realizzazione di condotte non corrette, favorite dall’assenza dei necessari vincoli e di idonei presidi di controllo.

2. – Avverso tale delibera D.T.T. ha proposto opposizione davanti alla Corte d’appello di Firenze, deducendo plurimi motivi.

In via preliminare ha dedotto l’illegittimità della delibera n. 18856 del 2014 e di tutti gli atti connessi e conseguenti per violazione delle garanzie del giusto processo. Ha contestato la violazione dei principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori, della verbalizzazione nonchè della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie. Ha rilevato, in particolare, che la Consob, nell’adottare le norme di disciplina del procedimento sanzionatorio, ha demandato la fase istruttoria alle sue strutture operative (articolandola in due segmenti, affidati a due diverse articolazioni organizzative) e ha riservato la fase decisoria alla Commissione. Il procedimento, per come strutturato, ad avviso dell’opponente, contrasta con il principio del contraddittorio, in quanto nella fase finale della fase istruttoria ed immediatamente precedente la decisione della Commissione l’interessato non è posto in grado di svolgere le sue difese, non essendo prevista la comunicazione dell’Ufficio sanzioni amministrative che conclude la fase istruttoria e non potendo la parte chiedere di essere ascoltata dalla Commissione prima di decidere.

Tale assetto, secondo l’opponente, si traduce anche in una violazione del principio della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, sancito dalla L. 28 dicembre 2005, n. 262.

L’opponente ha eccepito altresì la decadenza della Consob dal potere sanzionatorio per effetto del decorso del termine di 180 giorni per la contestazione degli addebiti, osservando che i profili oggetto delle contestazioni del 19 aprile 2013 dovrebbero farsi risalire ad accertamenti compiuti al più tardi nel novembre 2011.

Il D.T. ha prospettato l’illegittimità della delibera per contraddittorietà dell’uso dello strumento sanzionatorio, in quanto preceduto dalla convocazione del consiglio di amministrazione del 23 aprile 2010, in contrasto con la natura vincolata dell’attività amministrativa che imponeva, nella riscontrata esistenza di elementi costitutivi di uno o più illeciti, l’avvio del procedimento sanzionatorio senza alcun ricorso allo strumento della convocazione del consiglio di amministrazione.

Nel merito, l’opponente ha dedotto l’insussistenza di tutte e tre le violazioni contestate:

– quanto alla violazione n. 1, ha segnalato come la direttiva del gruppo in materia di conflitti di interesse contemplava l’indipendenza dei soggetti che intervengono nel processo di generazione ed erogazione delle raccomandazioni personalizzate che costituiscono parte essenziale del servizio di consulenza e ha sostenuto che tutta la documentazione di offerta relativa al titolo Casaforte conteneva una chiara indicazione al cliente dell’esistenza del conflitto di interesse;

– quanto alla violazione n. 2, dopo avere rilevato che le procedure aziendali di mappatura dei prodotti erano state trasmesse alla Consob nell’agosto 2011 senza che fosse stato riscontrato alcun eccesso di discrezionalità consentito alle strutture della Banca preposte alla attribuzione del rischio, ha sostenuto che la critica relativa alla sussistenza di aree di discrezionalità era del tutto priva di fondamento, rendendosi, al contrario, necessaria e fisiologica una qualche misura discrezionale per tener conto delle caratteristiche dei singoli strumenti finanziari e delle condizioni di mercato; relativamente alle riprofilature della clientela, ha sostenuto la sostanziale irrilevanza del fenomeno quale indice sintomatico dell’esistenza di irregolarità nella prestazione dei servizi di investimento, potendo il profilo del cliente evolvere nel tempo per le più varie ragioni e richiedere un aggiornamento, che è fisiologico avvenga nella prima occasione di contatto con l’intermediario; ha altresì contestato l’esistenza di condotte volte ad eludere la valutazione di adeguatezza;

– quanto alla violazione n. 3, ha sostenuto che anch’essa era da escludere, non potendo il pricing e le modalità di sua determinazione essere oggetto di sindacato da parte della Consob; quanto all’assunto secondo cui la procedura adottata dalla Banca lascerebbe margini di modifica agli operatori, ha rilevato come una certa discrezionalità in capo alle strutture tecniche deputate al processo di determinazione del prezzo dei prodotti debba considerarsi necessaria e fisiologica per tener conto delle caratteristiche dei singoli strumenti finanziari e delle dinamiche di mercato.

Il D.T. ha inoltre dedotto l’illegittimità della delibera per carenza dell’elemento soggettivo della colpa e per difetto di causalità in capo ad esso opponente, in relazione alla specifica posizione assunta all’interno della banca.

Infine, l’opponente ha censurato la delibera per violazione del principio di proporzionalità, difetto di motivazione, disparità di trattamento e carenza di istruttoria e ragionevolezza in relazione all’ammontare della sanzione inflitta per ciascuna violazione.

3. – La Consob si è costituita contestando il fondamento delle censure pregiudiziali e di merito sollevate dall’opponente e chiedendo il rigetto del ricorso.

4. – Con decreto depositato in cancelleria il 9 luglio 2016 la Corte d’appello di Firenze ha rigettato l’opposizione, ponendo a carico dell’opponente le spese processuali.

5. – Per la cassazione del decreto della Corte d’appello il D.T. ha proposto ricorso, con atto notificato il 27 dicembre 2016, sulla base di quattro motivi.

La CONSOB ha resistito con controricorso.

In prossimità dell’udienza il ricorrente ha depositato una memoria illustrativa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo (violazione degli artt. 3 e 117 Cost., e art. 7 CEDU; difetto di legittimazione passiva; eccezione di incostituzionalità) il ricorrente sostiene di essere privo di legittimazione passiva quanto alla sanzione irrogata dalla Consob. Infatti, nel corso del giudizio di opposizione è sopravvenuto il D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, con cui il legislatore ha radicalmente innovato il sistema sanzionatorio in materia, prevedendo che il soggetto destinatario della sanzione sia esclusivamente l’ente (nuovo art. 190 del TUF) e, solo al ricorrere di determinati gravi presupposti, anche gli esponenti aziendali (nuovo art. 190-bis del TUF). Dandosi applicazione al nuovo dettato normativo, il procedimento avrebbe dovuto concludersi nel senso di escludere la sanzionabilità del D.T., giacchè il soggetto sanzionato avrebbe dovuto essere solo ed esclusivamente la Banca. Secondo il ricorrente, avrebbe errato la Corte d’appello ad escludere la natura sostanzialmente penale della sanzione inflitta e, con ciò, l’applicazione della disciplina del favor rei. In via subordinata, il ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale della disciplina transitoria di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, nella parte in cui prevede l’applicabilità della nuova disciplina solo alle violazioni commesse successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, denunciando il contrasto con gli artt. 3 e 117 Cost., nonchè con l’art. 7 CEDU. In alternativa, il ricorrente chiede di sollevare rinvio pregiudiziale interpretativo alla Corte di giustizia dell’Unione Europea.

1.1. – Il motivo è infondato.

Ai sensi del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, “le modifiche apportate alla parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia secondo le rispettive competenze ai sensi del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 196 bis. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, vigenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo”.

Nel caso di specie si è innegabilmente al cospetto di violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni che la Consob è deputata ad emanare (il provvedimento sanzionatorio è datato 9 aprile 2014 e si riferisce ad illeciti commessi nel 2010-2012).

Il riferimento ratione temporis dunque è da farsi alla disciplina del TUF antecedente alla novella di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015.

La possibilità di applicare retroattivamente la più favorevole disciplina sanzionatoria dettata dal D.Lgs. n. 72 del 2015, risulta normativamente preclusa dal chiaro tenore letterale della disposizione, sopra trascritta, contenuta nell’art. 6, comma 2, del medesimo decreto legislativo (Cass., Sez. II, 21 marzo 2019, n. 8047).

E’ poi assorbente considerare che, tenuto conto della loro previsione edittale (con un massimo di Euro 250.000), le sanzioni amministrative pecuniarie che vengono in rilievo nella specie, non corredate da sanzioni accessorie nè da confisca, non possono, nell’ordinamento sezionale del credito e della finanza, ritenersi connotate da una afflittività così spinta da trasmodare dall’ambito amministrativo a quello penale.

Questa Corte di legittimità non può che richiamare il proprio indirizzo. Ossia che le modifiche alla parte V del D.Lgs. n. 58 del 1998, apportate dal D.Lgs. n. 72 del 2015, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione adottate dalla Consob, in tal senso disponendo l’art. 6 del medesimo decreto legislativo; nè è possibile ritenere l’applicazione immediata della legge più favorevole, atteso che il principio cosiddetto del favor rei, di matrice penalistica, non si estende, in assenza di una specifica disposizione normativa, alla materia delle sanzioni amministrative, che risponde invece al distinto principio del tempus regit actum (cfr. Cass., Sez. I, 2 marzo 2016, n. 4114; Cass., Sez. I, 30 giugno 2016, n. 13433; Cass., Sez. II, 10 aprile 2018, n. 8806; Cass., Sez. II, 9 agosto 2018, n. 20689; Cass., Sez. II, 29 ottobre 2018, n. 27365. Si veda anche Cass., Sez. VI-2, 28 dicembre 2011, n. 29411, secondo cui, in tema di sanzioni amministrative, i principi di legalità, irretroattività e di divieto dell’applicazione analogica di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 1, comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali ab origine, senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3, i quali, recando deroga alla regola generale dell’irretroattività della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente richiamati dal legislatore).

Va soggiunto che questa Corte ha altresì specificato (v., da ultimo, Cass., Sez. II, 9 agosto 2018, n. 20689, cit.; Cass., Sez. II, 29 ottobre 2018, n. 27365, cit.) che la surriferita interpretazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri contro Italia), giacchè tali principi non possono indurre a ritenere che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale; di conseguenza ha concluso per l’irrilevanza di un’eventuale questione di costituzionalità ai sensi dell’art. 117 Cost..

Tal ultima puntualizzazione ovviamente esplica valenza – segnandone, appunto, la manifesta infondatezza – in ordine alla questione di legittimità costituzionale che il D.T. con il primo mezzo ha, anche con riferimento all’art. 3 Cost., inteso sollevare in via subordinata.

Va, a tal fine, richiamata l’ordinanza della Corte costituzionale n. 140 del 2002, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 689 del 1981, art. 1, comma 2, nella parte in cui non prevede che, se la legge in vigore al momento in cui fu commessa la violazione e quella posteriore stabiliscono sanzioni amministrative pecuniarie diverse, si applichi la legge più favorevole al responsabile.

Nella medesima prospettiva, deve essere altresì richiamata la sentenza n. 193 del 2016, con cui la Corte costituzionaleha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 689 del 1981, art. 1, impugnato, in riferimento all’art. 3 Cost., art. 117 Cost., comma 1, artt. 6 e 7 CEDU, nella parte in cui – nel definire il principio di legalità che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati – non prevede l’applicazione della legge successiva più favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. Invero, la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha enucleato il principio di retroattività della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. L’invocato intervento additivo risulta travalicare l’obbligo convenzionale e disattende la necessità della preventiva valutazione della singola sanzione come convenzionalmente penale. In altri termini, nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si rinviene l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio di retroattività della legge più favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Nè sussiste un analogo vincolo costituzionale, poichè rientra nella discrezionalità del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente e più favorevole trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarità che caratterizzano le rispettive materie e non può trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattività della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (artt. 11 e 14 preleggi).

Sempre in questo quadro, occorre considerare la sentenza della Corte costituzionale n. 63 del 2019, pubblicata il 21 marzo 2019. Con tale sentenza, la Corte costituzionale non ha fatto cadere l’intero D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, ma ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale disposizione nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3, alle sanzioni amministrative previste per l’illecito disciplinato dall’art. 187 bis del TUF (abuso di informazioni privilegiate), nonchè nella parte in cui esclude l’applicazione retroattiva delle modifiche apportate dallo stesso art. 6, comma 3, alle sanzioni amministrative previste per l’illecito di cui all’art. 187 ter del TUF (manipolazione del mercato). A tale esito il giudice delle leggi è pervenuto sul rilievo che le sanzioni amministrative previste dal D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 187 bis e 187 ter, hanno natura punitiva, e soggiacciono pertanto alle garanzie che la Costituzione e il diritto internazionale dei diritti umani assicurano alla materia penale, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior. Ha affermato la Corte costituzionale che laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; nè per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo “vaglio positivo di ragionevolezza”, al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale.

Tale essendo il chiaro quadro normativo e interpretativo di riferimento, da ultimo ribadito, in fattispecie sovrapponibile, da Cass., Sez. II, 21 marzo 2019, n. 8047, cit., non vi sono neppure le condizioni per “chiedere alla Corte di giustizia dell’Unione Europea di formulare un parere sull’interpretazione del diritto Europeo per poter correttamente applicare l’art. 117 Cost.”, secondo quanto auspicato dal ricorrente a pag. 10 e 11 del ricorso.

2. – Con il secondo motivo (violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4; violazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 195, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) il ricorrente si duole che il decreto impugnato non abbia considerato che le contestazioni sono state formulate dalla Consob nei confronti del D.T. oltre il termine di 180 giorni dall’accertamento e abbia fornito sul punto una motivazione apparente, limitandosi a mere affermazioni di principio e non considerando tutti gli elementi che erano stati ad essa forniti e che erano compresi nel fascicolo di parte del procedimento di primo grado. Si sostiene che la Consob conosceva le criticità oggetto di contestazione e ne aveva già valutato la portata almeno dal 2011, mentre ha formulato le proprie contestazioni solamente nel 2013, in coincidenza con l’emersione, anche mediatica, di un periodo di forte instabilità della Banca MPS. Per tutte e tre le violazioni la contestazione sarebbe tardiva. In ogni caso sarebbe infondata la tesi, accolta nel decreto impugnato, secondo cui, a prescindere dal momento di accertamento delle singole violazioni, le tre contestazioni mosse nel procedimento in esame e per le quali sono state comminate separate sanzioni, non avrebbero che potuto essere contestate unitariamente agli interessati nel rispetto dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa. In tal modo si avrebbe che la Consob verrebbe a disporre della possibilità di abbinare, sulla base di una pretesa affinità in una materia ampia ed eterogenea quale la prestazione dei servizi di investimento, contestazioni accertate in tempi successivi, rimettendosi così sempre in termini ad onta dei termini di decadenza stabiliti dalla legge.

2.1. – Il motivo è infondato.

Va anzitutto chiarito che è consolidato il principio per cui, in tema di sanzioni amministrative previste per la violazione delle norme che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Consob, va individuato in quello in cui la constatazione si è tradotta, o si sarebbe potuta tradurre, in accertamento, dovendosi a tal fine tener conto, oltre che della complessità della materia, delle particolarità del caso concreto anche con riferimento al contenuto ed alle date delle operazioni (Cass., Sez. II, 3 maggio 2016, n. 8687). La ricostruzione e la valutazione delle circostanze di fatto inerenti ai tempi occorrenti per la contestazione rispetto all’acquisizione informativa, e in particolare la stima della congruità del tempo utilizzato in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso, sono, poi, elementi rimessi al giudice del merito, il cui apprezzamento è incensurabile in sede di legittimità, se non limitatamente al vizio motivazionale ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 (nei ridotti limiti in cui il relativo scrutinio è oggi ammesso: cfr. Cass., Sez. U., 7 aprile 2014, n. 8053).

Precisamente, in relazione al sindacato sulla tempistica degli atti di indagine, questa Corte ha affermato: (a) che il giudice deve limitarsi a rilevare se vi sia stata un’ingiustificata e protratta inerzia durante o dopo la raccolta dei dati di indagine, tenuto anche conto che ragioni di economia possono indurre a raccogliere ulteriori elementi atti a dimostrare la sussistenza, accanto a violazioni già risultanti dagli atti raccolti, di altre violazioni amministrative, al fine di emettere un unico provvedimento sanzionatorio; (b) che la valutazione della superfluità degli atti di indagine va effettuata con un giudizio ex ante (e in tal senso il giudice deve rilevare l’evidente superfluità, per essere manifestamente già accertati tempi, entità e altre modalità delle violazioni, senza omettere di considerare anche la possibile connessione con altre violazioni ancora da accertare), essendo irrilevante che indagini potenzialmente fruttuose in via prognostica si rivelino, ex post, inutili (Cass., Sez. II, 30 ottobre 2017, n. 25730; Cass., Sez. II, 16 aprile 2018, n. 9261).

Orbene, la Corte territoriale, facendo puntuale applicazione dei suesposti principi, ha dato ampiamente conto (cfr. decreto impugnato, pag. 11) delle ragioni che l’hanno portata a ritenere tempestiva la contestazione – avvenuta il 19 aprile 2013 – delle violazioni in questione al D.T., individuando il dies a quo, ai fini del rispetto del termine previsto dall’art. 195, comma 1, del TUF, in quello (30 ottobre 2012) in cui è terminata l’ispezione, questa essendo la data in cui è avvenuto l’accertamento dei fatti, considerati nel loro complesso, con riferimento a tutte e tre le violazioni.

A tale riguardo, la Corte di Firenze ha evidenziato come l’ispezione protrattasi dal 25 gennaio 2012 al 30 ottobre 2012 aveva la funzione sia di dare seguito alla precedente ispezione del 2009, sia di verificare le “rassicurazioni fornite dalla Banca in merito alle cautele indicate in occasione del collocamento dei titoli Casaforte”, sia, infine, di verificare le informazioni contenute in un esposto anonimo; e ha chiarito come i fatti in contestazione riguardino profili obiettivamente e strettamente connessi, il che esclude che possano ritenersi esigibili tempistiche di accertamento diverse in relazione alle varie violazioni.

Nè coglie nel segno la difesa della parte ricorrente, là dove afferma che l’Autorità di vigilanza era già in possesso, anteriormente alla data del 30 ottobre 2012 – e precisamente fin dal novembre 2011 della documentazione rilevante e sufficiente per muovere al D.T. le contestazioni de quibus vertitur: il motivo difetta, in parte qua, di specificità, ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, giacchè la documentazione di riferimento (in particolare: i risultati della ispezione del 2009; la lettera di Consob del 6 maggio 2011 circa le determinazioni assunte per superare le problematiche emerse; la nota della divisione intermediari dell’11 novembre 2011 sulle criticità in materia di servizi di investimenti; la comunicazione fatta alla Consob in data 4 ottobre 2010 sul titolo Casaforte; la lettera del direttore generale della Banca del 25 novembre 2010 sul collocamento del titolo Casaforte; la lettera 29 giugno 2011 sui contenuti della metodologia di pricing) è richiamata in maniera tale da non consentire al Collegio di valutare se lo spessore della vicenda e le responsabilità del D.T. fossero come sostenuto in ricorso – effettivamente così chiari già all’epoca indicata dal ricorrente.

3. – Con il terzo motivo (violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4; violazione dell’art. 149 del TUF, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5) il ricorrente censura che il decreto impugnato abbia falsamente applicato l’art. 149 del TUF in merito ai doveri del collegio sindacale ed abbia fornito sul punto una motivazione apparente omettendo di pronunciarsi in ordine alle argomentazioni dell’opponente sull’attività svolta dallo stesso collegio sindacale. La Corte d’appello avrebbe così confermato una sanzione di ingente ammontare per violazioni di carattere meramente operativo poste in essere da singoli dipendenti della banca ed in presenza di rassicuranti o, quanto meno, non allarmanti, puntuali e circostanziate relazioni delle funzioni di controllo interno. Nel caso di specie – si sostiene – da nessuna fonte ed in nessun caso sarebbero emersi fatti e notizie che avrebbero potuto indurre i sindaci a ritenere necessario un loro intervento sulle attività materiali inerenti alla prestazione dei servizi di investimento da parte della banca. La Corte distrettuale avrebbe dovuto considerare che nel nostro ordinamento la responsabilità amministrativa degli organi di controllo si configura quale responsabilità personale per fatto proprio, doloso o colposo, e non come responsabilità oggettiva per fatto altrui, e che nel caso di specie non vi sarebbero specifiche carenze o manchevolezze dei sindaci, nè il decreto impugnato vi accennerebbe. Inoltre, nel caso di illeciti consistenti nella omessa vigilanza sull’altrui attività, occorre che la violazione possa dirsi causalmente determinante l’illecito del soggetto controllato. Ad avviso del ricorrente, la Corte di Firenze non avrebbe neppure tenuto conto di tale necessaria incidenza causale.

3.1. – Il motivo è infondato.

Nel ritenere sussistente il profilo soggettivo della responsabilità e nel disattendere il corrispondente motivo di opposizione, la Corte di Firenze ha evidenziato:

– che il D.T. è stato componente del collegio sindacale della Banca dal 1 settembre 2010 al 27 aprile 2012;

– che il collegio sindacale ha l’obbligo di vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento;

– che alla base delle tre violazioni contestate vi è l’addebito mosso alla Banca di non essersi dotata di strumenti organizzativi idonei a garantire una corretta gestione del conflitto di interesse con i clienti e un corretto svolgimento dei servizi di investimento in relazione ai criteri di profilatura del prodotto e dei clienti, alla valutazione di adeguatezza delle operazioni da essi disposte e alla predisposizione di una procedura stabile ed obiettiva di determinazione dei prezzi dei prodotti di propria emissione;

che si tratta di profili non certo di dettaglio, ma concernenti la predisposizione di regole generali di correttezza e trasparenza nei rapporti con i clienti investitori, considerata altresì la rilevanza, non certo marginale ma strategica, assunta dall’operazione Casaforte nell’ambito della politica aziendale;

che i componenti del collegio sindacale avevano il dovere di svolgere un effettivo controllo su tali aspetti organizzativi, assumendo di propria iniziativa le informazioni occorrenti, effettuando le necessarie verifiche, formulando i rilievi critici del caso e sollecitando l’adozione degli opportuni interventi correttivi da parte degli organi di amministrazione attiva;

– che tale controllo è invece completamente mancato.

Su tali basi, la Corte d’appello ha affermato la responsabilità del componente del collegio sindacale sotto il profilo della colpa per omissione, per non avere concretamente ed effettivamente assolto i propri compiti di vigilanza, valutando l’inadeguatezza dell’assetto organizzativo della Banca in relazione ai profili sopra indicati e segnalando gli elementi di criticità agli organi competenti, di tal che la condotta omissiva ha assunto un rilievo causale sostanzialmente concorrente alla mancata identificazione e predisposizione, da parte della Banca, delle misure organizzative richieste.

Tanto premesso, è evidente che il decreto impugnato ha compiutamente affrontato (alle pagg. 16 e 17) – con un ragionamento e con una motivazione ancorati alla specificità delle violazioni accertate, intrinsecamente coerenti e privi di errori logici e giuridici – le questioni concernenti l’ambito di applicazione dell’art. 149 del TUF e l’omesso controllo addebitato ai componenti del collegio sindacale (e quindi al D.T.).

Non sussiste pertanto la violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4), non essendo affatto riscontrabile la radicale anomalia motivazionale che sola può concretare il denunciato vizio.

E neppure è configurabile la censurata violazione dell’art. 149 del TUF, essendosi i giudici del merito attenuti all’orientamento di questa Corte (Cass., Sez. U., 30 settembre 2009, n. 20934) secondo cui, in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, la complessa articolazione della struttura organizzativa della banca non può comportare l’esclusione od anche il semplice affievolimento del potere-dovere di controllo riconducibile a ciascuno dei componenti del collegio sindacale, i quali, in caso di accertate carenze delle procedure aziendali predisposte per la prestazione del servizio di negoziazione, sono sanzionabili a titolo di concorso omissivo, gravando sui sindaci, da un lato, l’obbligo di vigilanza, in funzione non soltanto della salvaguardia degli interessi degli azionisti nei confronti di atti di abuso di gestione da parte degli amministratori, ma anche del controllo del corretto operato della banca intermediatrice, secondo parametri procedimentali dettati dalla normativa regolamentare Consob ed a garanzia degli investitori.

Di questo principio la Corte distrettuale ha fatto coerente applicazione, stante il mancato esercizio, da parte del sindaco, del potere di controllo e di vigilanza sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo e amministrativo in relazione alla individuazione e alla gestione dei conflitti di interesse, all’attività di valutazione di congruenza delle operazioni disposte dalla clientela e alle modalità di pricing dei prodotti di propria emissione.

Con la censura in questione, il ricorrente tende a rimettere in discussione, contrapponendone uno difforme, l’apprezzamento in fatto – in sè logico, consequenziale e coerente – compiuto dalla Corte d’appello, così esorbitando dai limiti del sindacato di legittimità.

4. – Con il quarto motivo (violazione della L. n. 87 del 1953, art. 23; violazione delle norme sul giusto processo) ci si duole che la Corte di Firenze, pur ritenendo non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale concernente l’art. 195, comma 7, del TUF in relazione all’art. 117 Cost., comma 1, non abbia sospeso il giudizio e non abbia rimesso la questione alla Corte costituzionale. Il ricorrente deduce: che in un procedimento analogo a quello presente, avente ad oggetto l’impugnazione di sanzioni Consob, è stata sollevata, dalla Corte d’appello di Firenze, questione di legittimità costituzionale dell’art. 195, comma 7, del TUF, nella parte in cui prevede che la corte d’appello decida in camera di consiglio; che la questione è stata ritenuta non manifestamente infondata dalla Corte d’appello di Firenze anche nell’ambito del procedimento de quo, e tuttavia, non ravvisando la necessità di un’ulteriore eguale ordinanza di rimessione (“anche perchè i difensori nel presente procedimento sono gli stessi presenti nel procedimento nel quale è stata sollevata la questione, la qual cosa permetterà loro di discutere dinanzi alla Corte costituzionale”), il medesimo giudice ha rinviato la causa in attesa della decisione della Corte costituzionale. Tanto premesso, il ricorrente rileva che allorquando il giudice abbia un dubbio sulla legittimità della legge che deve applicare, egli ha il dovere di sospendere il processo in corso e di rimettere la questione alla Corte costituzionale: il giudice non potrebbe limitarsi a sospendere il processo che pende dinanzi a lui in attesa che la Corte decida la questione sollevata in altro giudizio. Rileva, infine, il ricorrente che il decreto impugnato è stato emesso in pendenza del giudizio innanzi alla Corte costituzionale, sicchè la Corte territoriale si sarebbe sostituita al Giudice delle leggi.

4.1. – Il motivo è inammissibile.

La censura non si confronta con la complessiva ratio decidendi.

La Corte di Firenze, infatti, con il decreto oggi impugnato, ha ritenuto che la questione di costituzionalità possa essere superata in base al D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, con cui è stato espressamente previsto che nei giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore le udienze sono pubbliche. In applicazione di tale disposizione, la Corte d’appello ha celebrato le udienze successive all’entrata in vigore del decreto legislativo in forma pubblica, così “sanando ogni eventuale vizio di illegittimità costituzionale in relazione al profilo in esame e rendendo la questione non più rilevante”.

Per completezza va evidenziato che sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 195, comma 7, del TUF sollevata, in altri procedimenti, dalla Corte d’appello di Firenze (e di Genova), la Corte costituzionale, con ordinanza n. 158 del 2017, ha disposto la restituzione degli atti ai giudici a quibus, stante lo ius superveniens rappresentato dal D.Lgs. n. 72 del 2005, il quale ha previsto che la discussione dell’opposizione ai provvedimenti sanzionatori avvenga in udienza pubblica (art. 5, comma 15), e, con apposita norma transitoria, ha stabilito che nei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo le udienze sono pubbliche.

5. – Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

6. – Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, che ha aggiunto l’art. 13, comma 1 quater, del testo unico di cui al D.P.R. n. 115 del 2002 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dal controricorrente, che liquida in complessivi Euro 6.200, di cui Euro 6.000 per compensi, oltre a spese generali nella misura del 15% e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Sezione Seconda Civile, il 21 marzo 2019.

Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2019

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