Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21144 del 19/10/2016

Cassazione civile sez. trib., 19/10/2016, (ud. 27/04/2016, dep. 19/10/2016), n.21144

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. LA TORRE Maria Enza – Consigliere –

Dott. CRICENTI Giuseppe – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22731-2009 proposto da:

O.G., elettivamente domiciliato in ROMA VIA VALADIER

36, presso lo studio dell’avvocato ALMERINDO PROIETTI SEMPRONI, che

lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO TUNTAR,

AUGUSTO MARGHERITIS giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE DI NOVARA;

– intimato –

Nonchè da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

O.G.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 43/2008 della COMM.TRIB.REG. di TORINO,

depositata il 09/10/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/04/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE CRICENTI;

udito per il ricorrente l’Avvocato PROIETTI SEMPRONI che si riporta

agli atti e chiede l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato MADDALO che si riporta ai

motivi del controricorso e chiede il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL

CORE Sergio, che ha concluso preliminarmente per l’accoglimento del

ricorso principale, rigetto del ricorso incidentale condizionato, in

subordine accoglimento del ricorso incidentale condizionato,

assorbiti gli altri ricorsi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Il ricorrente ha lavorato per una compagnia petrolifera turca, percependo dunque un reddito nel paese in cui ha effettuato la prestazione, ma senza dichiararlo in Italia.

L’Agenzia, per contro, partendo dalla dichiarazione dei redditi per l’anno 2001. ha emesso avviso di accertamento ai fini lrpef. IVA ed Irap, e per il pagamento delle sanzioni.

Il contribuente ha proposto ricorso alla Commissione provinciale, tardivamente, poichè essendo residente o dimorante all’estero, assume di avere avuto conoscenza dell’atto aliunde.

Nel merito ha contestato di essere soggetto a tassazione in Italia, avendo maturato il reddito nello stato estero in cui ha lavorato, come lavoratore dipendente.

La Commissione di primo grado, ritenuto ammissibile il ricorso, lo ha in parte accolto. La Commissione regionale ha accolto in parte l’appello principale dell’Agenzia e rigettato l’incidentale del contribuente. Ha ritenuto che il ricorso era stato tempestivamente proposto e che il lavoro svolto dal contribuente doveva ritenersi autonomo e non subordinato. Ha confermato la non debenza delle sanzioni ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 8.

Propone ricorso per Cassazione il contribuente.

Resiste l’Agenzia con controricorso e ricorso incidentale, in parte condizionato.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo del ricorso principale, il contribuente denuncia sia omessa ed insufficiente motivazione quanto al disconoscimento del rapporto di lavoro all’estero, sia erronea interpretazione dell’art. 2094 c.c..

La decisione impugnata ha ritenuto non provata la natura subordinata del lavoro svolto all’estero con (argomento che il ricorrente non aveva depositato le buste paga ed i documenti relativi ai contributi previdenziali.

La decisione impugnata ha motivato il rigetto della domanda affermando che – negli atti processuali non emergono elementi che provino quanto affermato dall’appellante ovvero la qualifica di dipendente della società estera, quali listino paga, calcoli di remunerazione al netto di imposte e oneri previdenziali e/o assicurativi.

Entrambe le censure rivolte a questa statuizione sono fondate.

Lo e innanzitutto quella relativa alla erronea interpretazione dell’art. 2094 c.c.

La sentenza di appello ha ritenuto che, per dimostrare la subordinazione nel rapporto di lavoro, occorresse depositare i listini paga e le remunerazioni. Invece, è regola affermata da questa Corte che l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al rapporto di lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia ed inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull’eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l’assetto previsto dalle stesse,” (Cass. N. 5645 del 2009: Cass. n. 7024 del 2015).

Conseguentemente, per dimostrare la natura subordinata del rapporto di lavoro non è decisivo produrrei listini paga o le ritenute previdenziali, trattandosi di meri indici della subordinazione, e dovendo invece la natura subordinata essere dedotta dal vincolo di soggezione del lavoratore e dal suo inserimento nell’azienda del datore di lavoro.

Su questo aspetto verte la censura di insufficiente motivazione, che pure è fondata. Intatti, il ricorrente aveva depositato, per ottemperare all’onere di provare la subordinazione, il contratto da cui risultavano gli obblighi imposti al lavoratore (di rispetto degli orari di lavoro, ad esempio) e la determinazione mensile del compenso, la documentazione relativa all’orario di lavoro, ed alla necessità che le assenze fossero preventivamente giustificate.

Si tratta di fatti decisivi per la prova della subordinazione, giusta la regola sopra indicata, che sono stati del tutto trascurati dal giudice di merito, e la cui considerazione avrebbe potuto portare ad una decisione diversa.

2.- Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la violazione della L. n. 195 del 1993, artt. 14 e 15 ed omessa motivazione, censurando la sentenza impugnata per non avere preso minimamente in considerazione tale normativa, compresa nel trattato tra Italia e Turchia stipulato per evitare le doppie imposizioni sul reddito, che il contribuente aveva invocato.

Il motivo è fondato. Nella decisione impugnata manca del tutto il riferimento alle disposizioni del Trattato invocate dal contribuente a dimostrazione del suo diritto di non pagare le imposte in Italia, a prescindere dalla natura subordinata del rapporto di lavoro.

3.- Con il terzo motivo, il ricorrente denuncia da un lato, contraddittorietà tra dispositivo e motivazione e, dall’altro, omessa motivazione quanto al mutamento della causa petendi.

Secondo il ricorrente non si capirebbe “ove la sentenza abbia accolto il ricorso dell’ente impositore ed in tale rilievo si configura e connota la discrasia tra la parte dispositiva della impugnata sentenza e quella che ne esplica le motivazioni”.

Il motivo è inammissibile perchè il quesito è formulato in modo astratto, nel senso che richiede alla Corte di dire se sia stata violata o meno una certa norma (per l’inammissibilità in questo caso Sez. 3, n. 4044 del 2009), senza alcun riferimento al caso concreto (in pratica si chiede di dire se il mutamento della causa petendi sia ammissibile o no).

4.- L’Agenzia, con il ricorso incidentale condizionato, eccepisce l’inammissibilità del ricorso in quanto proposto tardivamente. L’avviso di accertamento secondo l’Agenzia, era stato notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c. e dal perfezionamento della notifica così fatta, era decorso il termine di legge per impugnarlo.

L’Agenzia, a ben vedere, denuncia sul punto violazione dell’art. 140 c.p.c., ma non coglie la ratio decidendi della sentenza impugnata.

Assume, infatti, che secondo i giudici di appello. l’avviso di accertamento sarebbe stato notificato ai sensi dell’art. 140 c.p.c. fuori dai presupposti che la norma richiede per ricorrere a quella procedura, ossia senza alcuna prova della irreperibilità del destinatario. Invece, al contrario di quanto assunto dal giudice di appello, i presupposti sarebbero stati rispettati, in quanto il destinatario. di cui era noto l’indirizzo, era però di fatto irreperibile.

In realtà, la decisione impugnata non ritiene violati i presupposti di legge che giustificano il ricorso alla procedura di cui all’art. 140 c.p.c.. quanto piuttosto assume che l’Agenzia non ha dimostrato di avere regolarmente seguito la procedura prevista da quella norma per il perfezionamento della notifica.

Il motivo di ricorso incidentale è dunque infondato. Dal fascicolo di ufficio, di cui si è disposta acquisizione, risulta, che stante l’irreperibilità del destinatario, il notificatore ha proceduto ad esperire effettivamente le formalità di cui all’art. 140 c.p.c.. Non v’è prova però della ricezione della raccomandata da parte del contribuente, prova necessaria a stabilire il momento della conoscenza dell’avviso di accertamento. e dunque il dies a quo per impugnare. E’ infatti affermato da questa Corte che: “In tema di notificazione dell’accertamento tributario, qualora la notificazione sia stata effettuata nelle forme prescritte dall’art. 140 c.p.c., ai fini della prova dell’avvenuto perfezionamento del procedimento notificatorio, è necessaria la produzione in giudizio dell’avviso di ricevimento della raccomandata atteso che il messo notificatore, avvalendosi del servizio postale ex art. 740 c.p.c. può dare atto di aver consegnato all’ufficio postale l’avviso informativo ma non attestare anche l’effettivo inoltro dell’avviso da parte dell’Ufficio postale, trattandosi di operazioni non eseguite alla sua presenza e non assistite dal carattere fide facente della relata di notifica.’ (Cass. n. 25985 del 2014: Cass. n. 21132 del 2009).

Ritenuto dunque che la decisione impugnata ha considerato non provato il perfezionamento della notifica, il motivo di ricorso incidentale condizionato è infondato, proprio perchè dall’esame della notificazione risulta mancante la ricevuta dell’avviso, pur tempestivamente e regolarmente spedito al destinatario.

V’è poi, sempre logicamente antecedente, il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato. La decisione di primo grado aveva ritenuto che anche in ipotesi di tardività dell’impugnazione dell’avviso di accertamento. si potesse fare applicazione, come invocato dal ricorrente, dell’ad. 650 c.p.c., norma che consente l’opposizione tardiva al decreto ingiuntivo. L’Agenzia, con l’appello, aveva censurato questa statuizione, ritenendo erroneo il richiamo a quella norma, ma il giudice di secondo grado non avrebbe pronunciato affatto su tale motivo di appello.

Per quanto però si è detto sulla esatta portata della decisione impugnata, il motivo infondato. La decisione di secondo grado ha ritenuto non provato il perfezionamento della notifica ai sensi dell’art. 140 c.p.c. e dunque ha implicitamente la ritenuto irrilevante la questione della rimessione in termini, la quale presuppone che la notifica sia regolare e che una forza maggiore abbia impedito al destinatario di impugnare tempestivamente.

5.- L’accoglimento dei motivi del ricorso principale nei termini che precedono. rende assorbito l’esame del ricorso incidentale che verte sulla fondatezza delle sanzioni.

PQM

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo del ricorso principale, dichiara inammissibile il terzo. Dichiara assorbito il ricorso incidentale, rigetta il ricorso incidentale condizionato. Cassa la sentenza impugnata, in relazione alle censure accolte, e rinvia alla Commissione Tributaria regionale del Piemonte, in diversa composizione anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 27 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2016