Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21068 del 13/10/2011

Cassazione civile sez. trib., 13/10/2011, (ud. 14/07/2011, dep. 13/10/2011), n.21068

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MERONE Antonio – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – rel. Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 16890/2007 proposto da:

S.D., elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARDINAL

DE LUCA 10, presso lo studio dell’avvocato ELEFANTE Tullio, che lo

rappresenta e difende, giusta delega a margine;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI 175 PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 32/2006 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 18/04/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

14/07/2011 dal Consigliere Dott. SERGIO BERNARDI;

preso atto che il P.G. non ha formulato osservazioni sulla relazione

ex art. 380 bis c.p.c., notificatagli.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Il Consigliere nominato ai sensi dell’art. 377 c.p.c., ha depositato la seguente relazione, che è stata comunicata al P.M. ed alla parte ricorrente e che il collegio condivide:

” S.D. ha impugnato il rigetto dell’istanza presentata per ottenere il rimborso dell’Irap pagata negli anni 1999/2001. In primo grado la domanda è stata accolta. La CTR ha accolto l’appello dell’Ufficio avendo ritenuto “che la documentazione prodotta sia sufficiente a dimostrare che il contribuente S. D. svolge la sua attività di commercialista avvalendosi di una struttura organizzata”, il contribuente ricorre con due motivi.

L’Amministrazione non si è difesa.

La causa può essere decisa con ordinanza in Camera di consiglio, ex art. 375 c.p.c., n. 5, perchè il ricorso è manifestamente infondato.

Col primo motivo si deduce violazione della L. n. 212 del 2000, art. 7 e art. 112 c.p.c., nonchè omesso esame di punto decisivo (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5). Si osserva che il provvedimento impugnato, di rigetto dell’stanza di rimborso, era stato motivato dall’Ufficio con esclusivo riferimento alla legittimità costituzionale della normativa Irap. Il fatto che il ricorrente svolgesse l’attività professionale avvalendosi di una “autonoma organizzazione” era stato dedotto dall’Agenzia soltanto con l’atto di appello. La integrazione dei motivi di diniego sarebbe stata illegittima, e la CTR avrebbe omesso di motivare sul corrispondente rilievo spiegato con le controdeduzioni del contribuente.

La tesi trascura che la causa non verteva su di un atto impositivo, ma sul rigetto di una istanza di rimborso. E che è pacifico nella giurisprudenza di questa corte che “In tema di contenzioso tributario, ove nella controversia instaurata dal contribuente si discuta del rigetto di un’istanza di rimborso di un tributo, l’Amministrazione finanziaria può prospettare argomentazioni giuridiche ulteriori rispetto a quelle che hanno formato la motivazione di rigetto della istanza in sede amministrativa, atteso che la posizione dell’Ufficio, che si difende rispetto all’impugnazione del rigetto di una istanza di rimborso, è diversa rispetto a quella dell’Ufficio che abbia esplicitato una pretesa impugnata dal contribuente, come un avviso di accertamento o di liquidazione o il provvedimento d’irrogazione di una sanzione, nel quale ultimo caso l’oggetto del contendere è delimitato in via assoluta dall’atto impugnato. Nel primo caso, infatti, il contribuente è attore sostanziale nel giudizio di rimborso e, pertanto, l’Amministrazione ha la facoltà di controdeduzione, di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 23, purchè nell’ambito aggettivo della controversia (Cass. 13056/2004, 11682/2007, 6021/2009, 10797/2010). Il difetto delle condizioni di accoglimento della domanda era del resto rilevabile d’ufficio, sicchè poteva dedursi in via di eccezione anche per la prima volta in appello (D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 57 cpv.).

Col secondo motivo di deduce violazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, e vizio di motivazione sui rilievi che “il contribuente aveva fornito la prova di operare con il mero ausilio di un computer ed un’autovettura e senza dipendenti a proprio carico”, e che la CTR non avrebbe motivato perchè aveva ciononostante ritenuto, con affermazione apodittica, che “il contribuente S.D. svolge la sua attività di commercialista avvalendosi di una struttura organizzata”.

Il motivo è privo di autosufficienza, perchè non indica le prove con le quali sarebbe stato dimostrato il contrario di quanto ritenuto dalla CTR, e cioè che il contribuente aveva operato, negli anni per i quali chiedeva il rimborso dell’Irap, “con il mero ausilio di un computer ed un’autovettura e senza dipendenti a proprio carico”. Alla stregua delle deduzioni del ricorso per cassazione non è pertanto verificabile l’incongruenza del giudizio di fatto espresso dai giudici di merito, e l’interesse del ricorrente a farla rilevare, non risultando comunque le condizioni di accoglimento della domanda di rimborso (giacchè è pacifico che esse – nella specie l’assenza di ogni elemento organizzativo dell’attività professionale ulteriore rispetto al minimo indispensabile al suo esercizio – debbano essere dimostrate dal contribuente (Cass. 21122/2010, 12111/2009, 3677/2007), sicchè non era sufficiente all’accoglimento della domanda che la loro presenza non fosse stata dimostrata in giudizio dall’Ufficio)”.

Va dunque respinto il ricorso, senza decisione in punto spese perchè la parte intimata non si è difesa.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 14 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2011