Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21051 del 13/10/2011

Cassazione civile sez. un., 13/10/2011, (ud. 27/09/2011, dep. 13/10/2011), n.21051

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. LUPI Fernando – Presidente di sezione –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

srl Eneco, elettivamente domiciliata in Roma, viale delle Milizie 38,

presso lo studio dell’avv. Monzini Mario, che la rappresenta e

difende per procura in atti unitamente agli avv. CEREDA Sergio Cesare

e Marco Radice;

– ricorrente –

nei confronti di:

Consorzio degli utenti di Roggia Grande Bolognini, elettivamente

domiciliato in Roma, viale delle Milite 48, presso lo studio

dell’avv. Corvasce Francesco, che lo rappresenta e difende per

procura in atti unitamente all’avv. Francesco Mantovani;

– controricorrente ricorrente incidentale –

Regione Lombardia, elettivamente domiciliata in Roma, via Boncompagni

71/c, presso lo studio dell’avv. Pompa Giuliano, rappresentato e

difeso per procura in atti dall’avv. Cederle Marco dell’Avvocatura

Generale;

– controricorrente –

Direzione Generale risorse idriche e servizi di pubblica utilità e

Unità Organizzativa risorse idriche;

– intimati –

per la cassazione della sentenza n. 111/2010, depositata dal

Tribunale Superiore delle Acque il 2/7/2010;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

27/9/2011 dal Relatore Cons. Dott. Francesco Tirelli;

Sentiti gli avv. Monzini e Conte per delega;

Udita la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona

dell’Avvocato Generale dott. CENICCOLA Raffaele, il quale ha concluso

per l’accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale ed il

rigetto di quello incidentale.

Fatto

FATTO E DIRITTO

La Corte:

osserva quanto segue.

Con atto spedito il 27/9/2010, la srl Eneco ha proposto ricorso contro la sentenza in epigrafe indicata, di cui ha chiesto la cassazione con ogni consequenziale statuizione. La Regione Lombardia ha resistito con controricorso ed ulteriore controricorso è stato notificato dal Consorzio degli utenti di Roggia Grande Bolognini, che ha impugnato anche in via incidentale.

La cancelleria ha provveduto alle comunicazioni di rito e depositata memoria dalla ricorrente, la controversia è stata decisa all’esito della pubblica udienza del 27/9/2011.

MOTIVI DELLA DECISIONE Dalla lettura della sentenza impugnata e delle altre precedentemente pronunciate anche da queste Sezioni Unite, risulta in fatto che con D.M. marzo 1938 il Consorzio degli utenti di Roggia Grande Bolognini ha ottenuto il diritto di derivare acqua ad uso irriguo dal Colatore Lambro Meridionale. La concessione sarebbe scaduta il 31/1/1987, ma avrebbe potuto essere rinnovata su richiesta del Consorzio, che in data 20/1/1987 ha, in effetti, presentato apposita istanza al Provveditorato 00.PP per la Regione Lombardia. Il successivo 9/12/1987, però, anche la srl 4 Energy ha chiesto di attingere al medesimo invaso per derivarne acqua ad uso idroelettrico. Tale domanda è stata rapidamente accolta e la srl Eneco, subentrata nel prosieguo alla precedente titolare, ha continuato la produzione senza, tuttavia, potervi destinare tutta l’acqua consentita perchè, a causa dell’insufficiente portata del Colatore, una parte della stessa finiva con l’essere assorbita dal prelievo effettuato dal Consorzio. Essendo perciò portatrice di un interesse contrario all’accoglimento della domanda di rinnovo da quest’ultimo presentata (e tuttora inevasa malgrado il lungo tempo trascorso, nel corso del quale vi era stata soltanto una richiesta di documenti da parte del Provveditorato 00.PP), nel febbraio del 2002 la srl Eneco ha inviato delle osservazioni critiche alla competente Unità Organizzativa della Regione Lombardia, nel frattempo succeduta al Ministero nella titolarità del demanio idrico.

Il Consorzio ha contestato la fondatezza delle avverse deduzioni e con nota n. 11737 del 27/3/2002, il dirigente della U.O. lo ha autorizzato alla prosecuzione della derivazione in via provvisoria.

La srl Eneco ha proposto allora ricorso gerarchico al Direttore Generale delle risorse idriche, ribadendo che la richiesta del Consorzio doveva considerarsi tardiva (perchè presentata quando mancava ormai, dalla scadenza, meno dei due anni previsti dal R.D. 14 agosto 1920, n. 1285, art. 44) e, comunque, irricevibile, perchè non corredata dalla documentazione imposta dall’art. 9 del predetto Regio Decreto, che al successivo art. 10 sanzionava, appunto, con la irricevibilità la inosservanza dell’obbligo stabilito dal precedente art. 9. Con nota del 13/6/2002, il Direttore Generale delle risorse idriche ha, però, rigettato il ricorso e la srl Eneco l’ha impugnata unitamente a quella del dirigente della U.O., concludendo per l’annullamento di entrambe, nonchè per la dichiarazione della inammissibilità od irricevibilità della domanda di rinnovo e per l’imposizione al Consorzio dell’obbligo di cessare la derivazione o, quanto meno, di effettuarla senza pregiudizio della concessione ad essa rilasciata. La Regione Lombardia ed il Consorzio degli utenti di Roggia Grande Bolognini hanno resistito con separate memorie e con sentenza n. 13 de 2004, il TSAP ha dichiarato inammissibile il ricorso perchè diretto contro atti non immediatamente lesivi delle ragioni della Eneco.

Quest’ultima si è gravata alle Sezioni Unite civili della Corte di cassazione, che con sentenza n. 487 del 2006 hanno innanzitutto richiamato e fatto proprio il dictum di C. cass. SU n. 13707 del 2005, secondo la quale “l’atto con il quale la P.A. rinvia ad un accadimento futuro ed incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, costituisce un vero e proprio diniego a provvedere”, immediatamente impugnabile perchè capace di determinare un arresto a tempo indeterminato lesivo della posizione giuridica del richiedente.

In linea con tale principio, ritenuto applicabile anche alla fattispecie di cui si discuteva, hanno pertanto cassato con rinvio, riconoscendo che la Eneco aveva un interesse giuridicamente protetto ad impugnare subito l’autorizzazione provvisoria, che non contenendo l’indicazione di alcun termine, aveva legittimato sine die il Consorzio in violazione della L. n. 241 del 1990, sicuramente innovativa nella parte in cui esigeva la fissazione di una data entro la quale il procedimento amministrativo doveva essere concluso. La srl Eneco ha provveduto alla riassunzione, reiterando le domande in precedenza proposte, ma con sentenza n. 35 del 2008 il TSAP ha nuovamente concluso per la inammissibilità del ricorso perchè ferma rimanendo l’impossibilità di agire contro gli altri atti endoprocedimentali e la potenzialità lesiva dell’assenza di un termine nel provvedimento di autorizzazione provvisoria, andava per il resto rilevato che la vera omissione da impugnare sarebbe stata quella relativa alla mancata pronuncia sulla domanda di rinnovo, contro la quale la Eneco avrebbe dovuto insorgere mediante l’attivazione dei meccanismi predisposti dall’ordinamento per far dichiarare l’illegittimità del silenzio-rifiuto.

Avverso tale decisione, la Eneco si è nuovamente gravata alla Corte di cassazione, censurando soltanto la statuizione relativa ala inammissibilità del ricorso contro l’autorizzazione provvisoria e la sua conferma in via gerarchica.

Con sentenza n. 15602 del 2009, le Sezioni Unite hanno dato atto di quanto sopra e del conseguente passaggio in giudicato della statuizione riguardante la non impugnabilità degli altri atti endoprocedimentali, cassando poi con rinvio perchè nella precedente pronuncia era stata chiaramente affermata sia la sussistenza dell’interesse della Eneco che la impugnabilità dell’autorizzazione provvisoria che, in quanto rilasciata in violazione dei “principi contenuti nella L. n. 241 del 1990, nella parte in cui preved(eva)no un tempo entro il quale il procedimento amministrativo (doveva) essere concluso”, non poteva sfuggire ad un “controllo immediato della giurisdizione proprio perchè idoneo a ledere per un (periodo) indefinito situazioni giuridiche già esistenti”. La srl Eneco ha riassunto il giudizio davanti al TSAP, che con sentenza n. 111 del 2010 ha in primo luogo osservato che quello previsto dall’art. 44 del R.D. n. 1285 del 1920 era un termine meramente ordinatorio, cosicchè il suo mancato rispetto da parte del Consorzio non aveva comportato l’inammissibilità della domanda che, d’altro canto, non poteva essere considerata nemmeno irricevibile in quanto simile conseguenza, prevista dal R.D. n. 1285 del 1920, art. 10 per mancata presentazione dei documenti di supporto delle domande di rilascio ex novo delle concessioni, non poteva essere estesa alla diversa ipotesi delle richieste di rinnovo, per le quali l’art. 44 si limitava a richiamare l’art. 9 senza fare alcun accenno al successivo art. 10.

Riconosciuta per le stesse ragioni anche la esattezza della decisione assunta in via gerarchica dal Direttore Generale delle risorse idriche che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Eneco, l’aveva pure motivata in modo logico e sufficiente, il TSAP ha quindi puntualizzato che il decorso del tempo non aveva privato l’Amministrazione del potere di provvedere e che la mancata fissazione di un termine non poteva condurre all’annullamento del provvedimento soprassessorio “non perchè non sussiste(sse) un interesse della soc. Eneco srl alla ragionevole durata del procedimento di rinnovo della concessione a favore del Consorzio, ma perchè le doglianze dedotte dalla ricorrenrte, investendo la stessa legittimità dell’apertura del procedimento, ne (aveva)no impedito la prosecuzione da parte della Regione. Per queste ragioni, ha respinto la domanda della Eneco, che ha proposto ricorso per cassazione, deducendo con il primo motivo la violazione del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 38 e del R.D. 14 agosto 1920, n. 1285, art. 44 in quanto in base alle predette disposizioni il TSAP avrebbe dovuto ammettere che avendo presentato la domanda di rinnovo soltanto in data 20/1/1987 e, dunque, ben oltre il limite dei due anni dalla scadenza della concessione, il Consorzio era decaduto dal diritto di chiederne la riconferma ed, a maggior ragione, di ottenere un’autorizzazione alla sua continuazione provvisoria.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha nuovamente dedotto la violazione degli artt. 28 e 44 sopraindicati, nonchè del R.D. n. 1285 del 1920, artt. 9 e 10 che, diversamente da quanto ritenuto dal giudice a quo, non lasciavano alcun margine di dubbio in ordine al fatto che non essendo stata corredata dei prescritti documenti, la domanda di rinnovo avrebbe dovuto essere dichiarata irricevibile precludendo, così, ogni possibilità di rilascio dell’autorizzazione impugnata.

Con il terzo motivo, la srl Eneco ha invece dedotto la violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3 in quanto per disattendere le argomentazioni svolte nel ricorso gerarchico al fine di dimostrare la natura perentoria de termine di cui all’art. 44, il Direttore Generale delle risorse idriche non a-veva motivato in modo logico e sufficiente in quanto si era limitato ad invocare una vecchia circolare ministeriale del 1936 che aveva erroneamente concluso per il carattere ordinatorio del termine.

Con il quarto motivo, la srl Eneco ha ulteriormente dedotto la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 8 in quanto sempre in ordine al rigetto del ricorso gerarchico, il TSAP non aveva ritenuto di ravvisare alcun errore nemmeno nella parte in cui, del tutto arbitrariamente, il Direttore Generale delle risorse idriche aveva sostenuto che la mancata rilevazione del vizio da parte del Provveditorato 00.PP aveva privato la Regione della legittimazione a dichiarare l’irricevibilità della domanda di rinnovo per mancata produzione dei previsti documenti.

Con il quinto motivo, la ricorrente ha poi dedotto la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in quanto il TSAP non si era pronunciato sulla questione relativa alla “illegittimità dei provvedimenti regionali dell’anno 2002 alla luce della circostanza che fino a quella data la procedura fosse stata abnormemente lunga”.

Con il sesto motivo, la srl Eneco ha infine dedotto la violazione dell’art. 2909 cod. civ. e della L. n. 241 del 1990, art. 2 perchè il TSAP si era rifiutato di riconoscere quanto già definitivamente accertato dalla Suprema Corte e, cioè, che avendo natura transitoria, l’autorizzazione provvisoria avrebbe necessitato dell’apposizione di un termine finale, in mancanza del quale “aveva finito con lo svolgere surrettiziamente le funzioni del provvedimento definitivo”. La Regione Lombardia ha resistito con controricorso, ribadendo la legittimità del proprio operato e la conseguente infondatezza delle doglianze di controparte. Anche il Consorzio degli utenti di Roggia Grande Bolognini ha concluso per il rigetto del ricorso, impugnando a sua volta in via incidentale per violazione dell’art. 2909 cod. civ. e dell’art. 384 cod. proc. civ., in quanto il TSAP avrebbe dovuto riconoscere che ogni questione relativa alla tempestività ed alla ricevibilità della domanda di rinnovo risultava ormai preclusa dal giudicato formatosi sulla non censurabilità di tale atto endoprocedimentale.

Ciò posto, rileva innanzitutto il Collegio che il ricorso incidentale del Consorzio va riunito a quello principale della Eneco ed esaminato per primo in ragione della sua priorità logico- giuridica.

Esso è, però, infondato in quanto, a ben vedere, il giudicato interno ha riguardato la possibilità di richiedere la dichiarazione d’inammissibilità od irricevibilità della domanda di rinnovo, ma non quella di farne valere la inidoneità al fine d’inferirne la illegittimità dell’autorizzazione provvisoria perchè concessa in assenza di un valido procedimento capace di condurre al rinnovo della concessione.

Passando adesso all’esame del ricorso principale, va preliminarmente rilevato che per evidenti ragioni di civiltà giuridica e sociale, anche il procedimento amministrativo deve, al pari di quello giurisdizionale, concludersi con una decisione sul merito e non con una declaratoria d’inammissibilità od improcedibilità, che costituisce un evento patologico, uno sbocco doloroso e grave giustificabile solo in costanza di situazioni altrettanto gravi e patologiche. Ne consegue che qualora il Legislatore abbia imposto determinati oneri senza specificare le conseguenze della loro inosservanza, l’interprete potrà considerarli a pena d’inammissibilità soltanto qualora si tratti di adempimenti effettivamente imprescindibili e, cioè, capaci, se non rispettati, di compromettere irrimediabilmente l’interesse pubblico o privato al proficuo ed imparziale esercizio della funzione. Nel caso di specie, il mai abrogato R.D. n. 1285 del 1920, art. 44 prescrive di chiedere il rinnovo della concessione almeno due anni prima della scadenza, ma non sanziona con l’inammissibilità il mancato rispetto del predetto termine, che sia il Ministero dei Lavori Pubblici che il TSAP hanno ritenuto ordinatorio, dando così vita ad un diritto vivente in presenza del quale sarebbe già per ciò solo arduo considerare inammissibile la domanda del Consorzio che, comunque, non ha commesso nessuna violazione tale da giustificare una decadenza che, nel silenzio della norma, rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata rispetto alle finalità perseguite dal citato art. 44.

Quest’ultimo ha voluto infatti assicurare all’Amministrazione un adeguato spatium deliberandi, al fine di consentirle di provvedere prima della scadenza nell’interesse stesso del concessionario, che se non presenta la domanda di rinnovo prima del biennio, non mette a repentaglio alcun superiore interesse, nè priva l’Amministrazione del potere di decidere o la costringe a farlo in tempi troppo brevi, ma soltanto si espone al rischio di dover interrompere la derivazione qualora non gliene venga autorizzata la prosecuzione provvisoria fino all’esito del procedimento.

Ne consegue che bene hanno fatto gli organi amministrativi regionali ed il TSAP ad escludere la tardività della domanda del Consorzio, che non era nemmeno irricevibile a causa della non applicabilità del R.D. n. 1285 del 1920, art. 10 che oltre a non essere esplicitamente menzionato dall’art. 44, non può ritenersi neanche implicitamente richiamato, essendo ben diversa la posizione di chi domanda il rilascio ex novo di una concessione, da quella di chi ne chiede soltanto la prosecuzione che, come già sottolineato dal TSAP, impone unicamente di accertare la persistenza degli originari fini e l’inesitenza di preminenti ragioni ostative, senza necessità di accurate indagini sull’impatto ambientale del progetto, la concreta fattibilità del medesimo, la serietà dell’iniziativa e la sua conformità all’interesse pubblico. Il primo ed il secondo motivo del ricorso sono pertanto rigettati al pari del terzo e del quarto, a proposito dei quali è sufficiente puntualizzare che una volta riconosciuta la correttezza giuridica delle conclusioni raggiunte dal Direttore Generale delle risorse idriche in ordine all’ammissibilità ed alla ricevibilità della domanda di rinnovo, perde rilievo il tipo di argomenti a tal fine addotti, perchè in caso di questioni puramente giuridiche, quali sono, per l’appunto, quelle di specie, ciò che in definitiva conta è l’esattezza della soluzione prescelta, la quale non dipende dalle ragioni esposte dall’organo amministrativo, ma unicamente dalla effettiva portata della normativa di riferimento, a fronte della quale si potrà pertanto discutere della esattezza o meno del provvedimento, ma non della sua motivazione. Ugualmente da rigettare è pure i quinto motivo, in quanto il TSAP non si è affatto disinteressato del problema concernente le conseguenze del lungo tempo già passato dalla presentazione della domanda di rinnovo, ma l’ha specificamente affrontato, ricordando che in base alla giurisprudenza consolidata il decorso degli anni non aveva consumato il potere dell’Amministrazione di adottare i provvedimenti conseguenti alla richesta del Consorzio resistente, ovverosia di decidere sull’istanza e di autorizzare nelle more la continuazione provvisoria della concessione (v. da ultimo in tal senso, C. cass. SU n. 16386 del 2011).

Passando, infine, all’esame del sesto motivo, giova rammentare che il TSAP ha ricollegato la mancata fissazione del termine e l’abnorme protrarsi del procedimento non ad un comportamento colposo della Regione Lombardia, per la quale si era, anzi, trattato di una sorta di “comportamento dovuto”, quanto, piuttosto, alla specifica contestazione ad essa mossa dalla ricorrente, che ne aveva “comportato la paralisi in attesa della soluzione da adottare in ordine alla questione pregiudiziale relativa alla legalità formale dell’istanza del 20/1/1987”.

Così ragionando, il giudice a quo non si è ribellato alle precedenti sentenze delle Sezioni Unite (e dello stesso TSAP), in quanto non ha negato che ai sensi della L. n. 241 del 1990 l’atto soprassessiorio avrebbe dovuto indicare un termine di chiusura del procedimento o di scadenza dell’autorizzazione provvisoria, ma si è limitato a constatare che, nel concreto, tale mancanza non era derivata da un fatto dell’Amministrazione, ma della stessa Eneco che, pertanto, non aveva risentito nessun danno o, quanto meno, nessuna lesione di cui poteva legittimamente lamentarsi, visto che postulando la radicale invalidità della domanda di rinnovo, era stata proprio lei ad esentare la Regione dall’obbligo di chiudere la vicenda in un tempo ragionevole. Simile argomentazione non può essere però condivisa, non soltanto perchè già in via generale ed astratta quello imposto alle pubbliche amministrazioni dalla L. n. 241 del 1990, art. 2 è un obbligo che sussiste prima ed indipendentemente dall’intervento delle parti, per cui prescinde dall’atteggiamento dalle medesime assunto, ma pure perchè ne concreto caso di specie, l’autorizzazione provvisoria è stata concessa e confermata dopo che gli organi a ciò preposti si erano già orientati per l’infondatezza delle contestazioni della Eneco e, dunque, in un momento in cui sarebbe stato ormai contraddittorio e lesivo dei principi di continuità e coerenza dell’azione amministrativa, invocare proprio quelle contestazioni poco prima disattese per sottrarsi a fondamentale obbligo di procedere alla fissazione di un termine.

Tenuto conto di quanto sopra e non apparendo nemmeno sostenibile che postulando la radicale invalidità della domanda di rinnovo la Eneco abbia esentato implicitamente la Regione dall’obbligo di concludere il processo in tempo ragionevole (sembrando semmai vero il contrario e, cioè, che deducendo come sopra la ricorrente abbia mirato a chiudere subito la procedura), il sesto motivo del ricorso dev’essere accolto.

Il TSAP ha peraltro aggiunto, a conferma della bontà della propria conclusione, che la srl Eneco non aveva impugnato il regolamento n. 2 del 24/3/2006, con il quale la Regione Lombardia aveva dato attuazione alla L.R. n. 26 del 2003, stabilendo che tutti i procedimenti in corso avrebbero dovuto essere ultimati entro cinque anni dalla data della sua entrata in vigore e che i prelievi autorizzati in via provvisoria nell’ambito di tali procedimenti avrebbero potuto essere proseguiti fino alla loro conclusione.

L’anzidetta circostanza non appare tuttavia decisiva in quanto, come rilevato dalla stessa ricorrente, il citato regolamento non ha comportato nessuna sanatoria delle eventuali invalidità dei precedenti provvedimenti, la cui legittimità deve essere valutata con riguardo al momento della loro emanazione.

In accoglimento del sesto motivo, la sentenza impugnata dev’essere pertanto cassata senza necessità di rinvio degli atti al giudice a quo perchè non occorrendo alcun ulteriore accertamento di fatto, la causa può essere decisa nel merito con l’accoglimento della domanda di annullamento dell’autorizzazione provvisoria della Regione, che dovrà provvedere sulla richiesta di rinnovo presentata dal Consorzio. La domanda diretta ad imporre a quest’ultimo la cessazione o, in subordine, la diminuzione della sua derivazione va dichiarata, invece, inammissibile in quanto eccedente i limiti del giudizio di legittimità dinanzi al TSAP. Avuto riguardo all’esito della lite, stimasi congruo compensare in misura del 50% le spese di lite fra le parti, ponendosi a carico solidale della Regione e del Consorzio il rimanente 50% delle spese sopportate nelle varie fasi processuali dalla Eneco, cui si liquidano, a tale titolo, complessivi 16.500,00 Euro, 500,00 dei quali per esborsi, oltre gli accessori di legge.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso incidentale ed i primi cinque motivi di quello principale, accoglie il sesto, cassa la sentenza impugnata in relazione al profilo accolto e, decidendo nel merito, annulla l’autorizzazione alla prosecuzione provvisoria della derivazione da parte del Consorzio e dichiara inammissibile l’ulteriore domanda della Eneco. Compensa in misura del 50% le spese di lite fra le parti, ponendo a carico solidale della Regione e del Consorzio il rimanente 50% che liquida, per l’intero giudizio, in complessivi 16.500,00 Euro, 500,00 dei quali per esborsi, oltre gli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 27 settembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 13 ottobre 2011