Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21049 del 07/08/2019

Cassazione civile sez. I, 07/08/2019, (ud. 12/03/2019, dep. 07/08/2019), n.21049

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. FEDERICO Guido – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

Dott. FIDANZIA Andrea – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

Hp S.r.l. Homes & Projects, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via Anapo n. 29

presso lo studio dell’avv. Ninni Guido, rappresentata e difesa

dall’avv. Ricci Costantino, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento della società (OMISSIS) S.r.l., in persona del curatore

fallimentare L.M., elettivamente domiciliato in Roma,

V.le Gorizia n. 22, presso lo studio dell’avv. Motti Barsini;

G.L., rappresentato e difeso dall’avv. Bondioni Massimo,

giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di BRESCIA, del 07/03/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/03/2019 dal cons. FIDANZIA ANDREA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Con decreto depositato il 9 aprile 2014 il Tribunale di Brescia ha rigettato l’opposizione proposta da HP Homes & Projects s.r.l. (d’ora in poi HP) avverso il decreto con cui il Giudice Delegato di Brescia aveva rigettato la sua domanda di ammissione in via chirografaria allo stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. per l’importo di Euro 581,832,77, richiesto a titolo di mancato pagamento di forniture e di pretesi danni cagionati da (OMISSIS) s.r.l..

Il Tribunale di Brescia ha evidenziato che i crediti rivendicati dall’opponente, compresi quelli derivanti da pagamenti in surrogazione ex art. 1201 c.c., non erano stati adeguatamente provati, fatta eccezione per quello di cui alla somma di Euro 14.859,87, che era stato comunque compensato con il maggior credito vantato dal fallimento pari ad Euro 324.640,11.

Inoltre, i documenti prodotti dall’opponente a sostegno della sua opposizione erano privi di rilievo probatorio, provenendo tutti dalla stessa parte che intendeva giovarsene e coincidendo con quelli già allegati alla domanda di insinuazione allo stato passivo, senza che la HP avesse formulato alcuna ulteriore istanza istruttoria, neppure costituenda.

Infine, l’assegno di Euro 240.000,00, asseritamente versato a titolo di riconoscimento di debito risarcitorio, era privo di data certa, come tale non opponibile alla curatela.

Avverso il predetto decreto ha proposto ricorso per cassazione la HP. La Curatela si è costituita in giudizio con controricorso.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo è stata dedotta la nullità della sentenza e del procedimento per violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa.

Lamenta la ricorrente che il Tribunale di Brescia ha rilevato d’ufficio la mancanza di data certa dell’assegno di Euro 240.000,00 senza neppure concedere alle parti termini per memorie per interloquire su tale questione.

Il decreto impugnato è stato quindi emesso “a sorpresa” con violazione del diritto di difesa dell’opponente e del principio del contraddittorio.

La ricorrente lamenta, altresì, la mancata concessione di termini per la formulazione di istanze istruttorie – essendo stato solo concesso un breve termine per repliche – nonostante che avesse richiesto alla prima udienza la concessione di termini ex art. 183 c.p.c., comma 4, nn. 1, 2 e 3, e che la curatela, all’atto della costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo, avesse sollevato nuove eccezioni, e, segnatamente:

– la non riconducibilità al fallimento (OMISSIS) dell’assegno bancario n. (OMISSIS);

– la mancanza di un accordo espresso di surrogazione ex art. 1201 c.c.;

– l’assenza di una prova dei pagamenti, così come dichiarati nell’atto di surroga notificato in data 08/03/12;

– l’assenza di prova circa le fatture n. (OMISSIS) (pari ad Euro 9.474,30) e n. (OMISSIS) (pari ad Euro 28.109,70) entrambe per lavori di ripristino nelle facciate del cantiere di (OMISSIS);

– l’assenza di prova circa la fattura n. (OMISSIS) (pari ad Euro 22.853,25) per fornitura di materiali destinati al cantiere di (OMISSIS)).

3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2704 c.c. e 215 c.p.c..

Lamenta la ricorrente che la curatela non aveva mai contestato la data certa dell’assegno bancario di cui è causa. Inoltre, avvantaggiandosi del presunto riconoscimento di debito derivante dall’estratto conto delle scritture contabili della ricorrente, si è posto nella posizione di successore del fallito e non di terzo.

Rileva, altresì, che avendo la curatela disconosciuto il documento rappresentato dall’assegno solo con la memoria difensiva depositata all’atto di costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo, nonostante che tale documento fosse stato già prodotto con la domanda di insinuazione allo stato passivo, la stessa curatela era incorsa nella decadenza di cui all’art. 215 c.p.c..

In ogni caso, la certezza della data del titolo doveva presumersi iuris tantum sulla base dell’intestazione formale posta sull’assegno ed in ogni caso per effetto della presentazione dello stesso all’incasso (non era stato pagato “per carenza di fondi”).

2. Entrambi i motivi, da esaminarsi unitariamente in ragione della stretta connessione, sono infondati.

Va preliminarmente osservato che secondo il consolidato orientamento di questa Corte (S.U. n. 20935/2009; più recentemente sez 1 n. 17437/2018; sez 3, n. 3432/2016), nel caso in cui il giudice esamini d’ufficio una questione di puro diritto, senza procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su di essa l’apertura della discussione (c.d. terza via), non sussiste la nullità della sentenza, in quanto da tale omissione non deriva la consumazione di altro vizio processuale diverso dall’error iuris in iudicando ovvero dell’error in iudicando de iure procedendi, la cui denuncia in sede di legittimità consente la cassazione in sede di legittimità solo ove tale errore sia in concreto consumato; qualora, invece, si tratti di questioni di fatto, ovvero miste di fatto e diritto, la parte soccombente può dolersi della decisione, sostenendo che la violazione di quel dovere di indicazione ha vulnerato la facoltà di chiedere prove o in ipotesi di ottenere una eventuale rimessione in termini.

Nel caso di specie, la ricorrente ha indicato nel secondo motivo le ragioni per le quali la mancata segnalazione da parte del giudice di merito della questione, rilevabile d’ufficio, della mancanza di data certa avrebbe violato il suo diritto di difesa. In particolare, ha allegato che le è stato impedito in concreto di svolgere una serie di argomentazioni in diritto, o comunque non necessitanti di ulteriori incombenti istruttori, per far valere, in primis, che, nel caso di specie, non si poneva neppure una questione di data certa e, in ogni caso, che a quel titolo la data certa poteva comunque essere attribuita.

In sostanza, la ricorrente ha prospettato questioni in relazione alle quali può soltanto eventualmente dolersi che il giudice è incorso in un error iuris in udicando, ma non può dedurre che le sia stato vulnerato in concreto il suo diritto di difesa, non avendo neppure lamentato di non aver potuto articolare mezzi istruttori al fine provare la data certa, la quale, come detto, è stata dalla stessa ritenuta non rilevabile, o comunque già provata alla luce di argomentazioni in diritto o dei documenti già prodotti in giudizio.

Esaminando, a questo punto, le censure svolte nel secondo motivo in ordine alla questione della data certa, le stesse devono ritenersi tutte infondate.

In primo luogo, è infondata la censura secondo cui il difetto di data certa non rileverebbe sul rilievo che il curatore, nell’eccepire un controcredito della società fallita, avrebbe assunto il ruolo di successore di quest’ultima, così perdendo il ruolo di terzo nella verifica di stato passivo.

Non vi è dubbio che il curatore conservi comunque il ruolo di terzo nella verifica del passivo anche ove eccepisca in compensazione un controcredito, atteso che tale accertamento rileva al solo fine di neutralizzare l’azione avversaria intesa all’insinuazione del credito al passivo, senza eccedere i limiti della verifica.

Parimenti infondata è, altresì, la doglianza secondo cui la curatela avrebbe disconosciuto il titolo tardivamente solo con la memoria di costituzione nel giudizio di opposizione L. Fall., ex art. 98, pur essendo lo stesso documento già stato prodotto con la domanda di insinuazione allo stato passivo: a prescindere dal rilievo che la dedotta decadenza ex art. 215 c.p.c., non può certo intervenire all’esito della verifica di stato passivo, in ragione della natura non contenziosa di tale fase, in ogni caso, la censura non è conferente, avendo il tribunale escluso l’opponibilità dell’assegno per difetto di data certa anteriore al fallimento e non la riferibilità dello stesso alla società fallita.

Non sono giuridicamente corrette neppure le affermazioni secondo cui l’assegno bancario di cui è causa sarebbe dotato di data certa solo per effetto dell’intestazione formale posta sull’assegno o per effetto della sua presentazione all’incasso.

Quanto a quest’ultima ipotesi, è giurisprudenza costante di questa Corte che la data certa può ricavarsi solo dall’intervenuto protesto dell’assegno da parte di un pubblico ufficiale, non essendo quindi sufficiente il timbro della banca stampigliato sul retro.

Infine, del tutto assertiva ed apodittica è l’affermazione secondo cui la mera intestazione formale posta sull’assegno costituisca un fatto idoneo ad attribuire data certa a norma dell’art. 2704 c.c..

In conclusione, alla luce delle sopra illustrate considerazioni, può affermarsi che la mancata segnalazione da parte del giudice di merito della questione rilevabile d’ufficio, oltre a non vulnerare in concreto il diritto di difesa della ricorrente, non ha determinato neppure la commissione di un error in iudicando.

Deve, a questo punto, esaminarsi la doglianza formulata dalla ricorrente, relativa alla asserita mancata concessione da parte del giudice di merito di un termine per la formulazione di istanze istruttorie in relazione alle dedotte nuove eccezioni sollevate dal curatore.

In proposito, va osservato che la stessa ricorrente, nel dedurre di aver formulato l’istanza di concessione dei termini di cui all’art. 183 c.p.c., comma 6, ha dato atto che il giudice di merito le aveva concesso un termine per il deposito di repliche alla comparsa di costituzione del fallimento, ma di non essersi voluta avvalere del termine in oggetto sul rilievo che non era stato specificato nel provvedimento se tale termine inerisse alla trattazione e/o alla formulazione di mezzi istruttori.

Orbene, non vi è dubbio che, alla luce di quanto ammesso dalla ricorrente, neppure la stessa afferma che il termine concesso “per repliche” fosse ostativo alla formulazione di ulteriori mezzi istruttori d’altra parte, neppure nel presente ricorso ha allegato quali prove avrebbe eventualmente inteso articolare – essendosi il Tribunale limitato correttamente a non concedere i termini “di cui all’art. 183 comma IV c.p.c.”, trattandosi di scansioni che sono proprie solo del processo ordinario di cognizione e, come tali, incompatibili con il rito fallimentare, caratterizzato dalla informalità e speditezza.

In conclusione, in difetto di un espresso provvedimento del giudice di merito interdittivo della possibilità di articolare mezzi istruttori, la ricorrente non può che imputare a se stessa la mancata formulazione di tali istanze nonostante il giudice di merito avesse stimolato il contraddittorio con la concessione di un termine per “repliche” (espressione lessicale più consona al rito fallimentare).

5. Con il terzo motivo è stata dedotta omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, relativo alla prova dei crediti pretesi dalla ricorrente.

6. Il motivo è inammissibile.

A prescindere dal rilievo che l’art. 360 c.p.c., n. 5, è stato modificato con la riforma del 2012, con la conseguenza che non è più deducibile la “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”, ma solo l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti – già questo rende inammissibile il motivo – la ricorrente, non solo nella forma, ma anche nella sostanza (nello svolgimento del motivo) ha articolato la censura della motivazione in fatto nell’unico modo attualmente consentito, come sopra già descritto.

Il rigetto del ricorso comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in Euro 12.000,00 per compensi, oltre Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di leggee rimborso forfetario spese penali in misura del 15 %.

Così deciso in Roma, il 12 marzo 2019.

Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2019

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