Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21044 del 11/09/2017

Cassazione civile, sez. II, 11/09/2017, (ud. 13/06/2017, dep.11/09/2017),  n. 21044

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

Dott. CORTESI Francesco – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 20391/2012 R.G. proposto da:

PRIMA RADIO ACTIVITY di M.A. & C. s.a.s.,

rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo LANCIONE ed elettivamente

domiciliata a Roma in via Enrico Accinni n. 63 presso lo studio

dell’Avv. Achille Carone Fabiani;

– ricorrente –

contro

B.P. in qualità di titolare della DITTA INDIVIDUALE

ETEL, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe AMICARELLI ed

elettivamente domiciliato presso il suo indirizzo di posta

elettronica certificata;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Corte d’appello dell’Aquila n. 547/2011,

depositata in data 20.6.2011, non notificata.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 13.6.2017 dal

Consigliere Relatore Dott. Francesco CORTESI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Rilevato che:

– con citazione notificata l’11.5.1998, Prima Radio Activity s.a.s. propose opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Pretore di Pescara su ricorso di Etel s.a.s., con le quale le veniva intimato di pagare a quest’ultima l’importo di Lire 7.377.928 oltre accessori, quale corrispettivo per la fornitura ed installazione di un apparecchio radiotrasmettitore;

– la società opponente dedusse che dopo l’installazione l’apparecchio aveva manifestato gravi malfunzionamenti, in seguito ai quali Etel lo aveva ritirato per eliminarli, senza tuttavia riuscirvi, e non le aveva riconsegnato l’apparecchio funzionante, sino a che non era intervenuta la revoca dell’autorizzazione alle trasmissioni da parte della competente autorità governativa; trascorso quasi un anno, del tutto inopinatamente Etel aveva preteso il pagamento non solo del prezzo d’acquisto, ma anche della fornitura di materiali inutilizzati e destinati alla connessione via radio, nonchè il compenso per l’installazione ed il collaudo che in realtà non avevano mai avuto luogo;

– l’opponente concluse dunque perchè fosse accertato l’inadempimento di Etel, formulando nell’atto di citazione in opposizione una diffida ad adempiere con intimazione ad Etel affinchè procedesse ad installare completamente l’apparecchio entro trenta giorni, con contestuale impegno a versarle il corrispettivo; in subordine domandò la risoluzione del contratto, ed in ulteriore subordine la riduzione del corrispettivo a quanto di effettiva spettanza della commissionaria;

– Etel si costituì chiedendo il rigetto dell’opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo;

– respinta l’opposizione da parte del tribunale, Prima Radio Activity propose appello ed Etel – nel frattempo trasformatasi in impresa individuale – si costituì chiedendo il rigetto del gravame e proponendo appello incidentale condizionato;

– la Corte d’Appello dell’Aquila confermò la sentenza impugnata, rilevando che l’appellante non aveva adeguatamente allegato e provato i vizi ed i malfunzionamenti dell’apparecchio, ma unicamente la mancata consegna dello stesso da parte di Etel, questione con riguardo alla quale – tuttavia – l’istruttoria aveva dimostrato la rilevanza del comportamento della commissionaria, più volte sollecitata a ritirare l’apparecchio dopo le dovute riparazioni con inviti rimasti sempre senza esito;

– avverso detta sentenza ricorre per cassazione Prima Radio Activity sulla base di un unico motivo; l’intimata ha depositato controricorso; la ricorrente ha depositato memoria in prossimità dell’udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Considerato che:

– con l’unico motivo di ricorso è dedotta violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5; sostiene in particolare la ricorrente che la corte d’appello avrebbe omesso di rilevare che l’apparecchio era affetto da vizi – come accertati dal consulente tecnico nominato – sui quali essa aveva fondato la propria diffida ad adempiere, e così erroneamente ritenuto che l’eccezione di inadempimento fosse fondata sul solo obbligo di consegna; rileva inoltre che la sentenza impugnata non avrebbe preso in esame la questione, fatta oggetto di specifico motivo di appello, dell’inadempimento di Etel all’obbligo di installare l’apparecchio, coessenziale al contenuto del contratto perfezionatosi;

– la doglianza, sotto tale ultimo profilo, è fondata;

– la sentenza d’appello, infatti, ha correttamente rilevato che la diffida ad adempiere non elimina la necessità dell’accertamento giudiziale di un inadempimento di non scarsa importanza (in tal senso, cfr. Cass. 4.9.2014, n. 18696), richiamando coerentemente l’indagine compiuta dal primo giudice in relazione ai vizi dell’apparecchio, non sufficientemente indicati; un analogo accertamento la sentenza non ha tuttavia svolto in relazione all’obbligo di Etel di installare l’apparecchio, che costituiva una prestazione di facere caratteristica del rapporto contrattuale in esame (nel quale convivevano elementi della vendita e della prestazione d’opera) ed in relazione al quale la ricorrente aveva svolto specifiche doglianze con i motivi d’appello, il cui esame risulta in effetti pretermesso;

il ricorso va dunque accolto e la causa rinviata alla Corte d’Appello dell’Aquila, in diversa composizione, la quale provvederà ad un nuovo giudizio tenendo conto di quanto enunciato in ordine all’obbligo di installazione dell’apparecchio oggetto di contratto, regolando anche le spese di lite della presente fase.

PQM

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d’Appello dell’Aquila in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte di Cassazione, il 13 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2017