Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 21020 del 13/09/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 21020 Anno 2013
Presidente: VITRONE UGO
Relatore: BERNABAI RENATO

SENTENZA

sul ricorso 1111-2007 proposto da:
BORGONUOVO

29

S.R.L.

IN

AMMINISTRAZIONE

STRAORDINARIA (C.F. 10731250154), in persona dei
Commissari Liquidatori pro tempore, elettivamente

Data pubblicazione: 13/09/2013

domiciliata in ROMA, VIA TOSCANA 10, presso
l’avvocato RIZZO ANTONIO, rappresentata e difesa
2013
1009

dall’avvocato PINCIONE ROBERTO, giusta procura in
calce al ricorso;
– ricorrente –

e.

contro

1

GUBER S.P.A. (P.I. 03140600176), nella qualità di
procuratrice speciale di DEUTSCHE BANK A.G., che ha
acquistato da BANCA POPOLARE DI MILANO S.C.A.R.L. il
credito di cui è causa, in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente

l’avvocato VALSECCHI FRANCESCO, che la rappresenta e
difende, giusta procura speciale per Notaio dott.
ENRICO LERA di BRESCIA – Rep.n. 39.347 del
24.11.2010;
– controri corrente –

avverso la sentenza n.

2944/2005 della CORTE

D’APPELLO di MILANO, depositata il 22/12/2005;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. RENATO
BERNABAI;
udito, per la ricorrente,

l’Avvocato PINCIONE

ROBERTO che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato VALSECCHI

domiciliata in ROMA, VIA CESARE BECCARIA 84, presso

FRANCESCO che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. AURELIO GOLIA che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

2

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato presso il Tribunale di Lecco il 13 aprile
1999 la Banca Popolare di Milano coop. a resp. lim. proponeva
opposizione allo stato passivo della Borgonuovo 29 s.r.l. in

Cariboni, ex artt. 98 e 209, secondo comma, legge fallimentare e 1
decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26 convertito con modificazioni
in legge 3 aprile 1979, n. 95 –

Provvedimenti urgenti per

l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (legge
PRODI). Lamentava il diniego della natura privilegiata del proprio
credito di lire 605.827.581 nascente da un contratto di mutuo
fondiario stipulato con atto pubblico in data 6 aprile 1995, garantito
di ipoteca iscritta il 12 aprile 1995.
Costituitasi ritualmente, la Borgonuovo 29 s.r.l. in amm.
straord. chiedeva il rigetto dell’opposizione, eccependo la nullità o
inefficacia dell’ipoteca.
Con sentenza 16 aprile 2002 il Tribunale di Lecco dichiarava
l’opposizione inammissibile, per contrasto della legge Prodi con la
normativa comunitaria in tema di aiuti di stato, con la conseguente
disapplicazione della relativa disciplina. Compensava tra le parti le
spese di giudizio.
In accoglimento del successivo gravame della Banca Popolare
di Milano, la Corte d’appello di Milano, con sentenza 22 dicembre
2005, ammetteva al rango privilegiato ipotecario il credito di lire
502.000.000, oltre gli interessi ex art. 2855 cod. civilex ) e
•

compensava per la metà le spese dei due gradi di giudizio, ponendo
la residua frazione a carico della procedura concorsuale.

1

amministrazione straordinaria, facente parte del cd. gruppo

Motivava
– che era infondata l’eccezione preliminare di improcedibilità
dell’appello, per tardiva costituzione rispetto al termine di cinque
giorni prima dell’udienza, ai sensi dell’art. 98, terzo comma legge
fallimentare, dal momento che tale disposizione, di natura speciale,

all’appello, soggetto agli ordinari termini di costituzione;
– che era pure infondata l’eccezione pregiudiziale, di rito, di
nullità della procura, apparentemente rilasciata dai commissari
liquidatori di un soggetto diverso dalla Borgonuovo 29 s.r.I.,
trattandosi di mero errore materiale, facilmente riconoscibile come
tale;
– che non era esatta l’affermazione del Tribunale di Lecco che
aveva ravvisato un contrasto della legge 95/79 con il diritto
comunitario, ed in particolare con il divieto degli aiuti di stato, non
vedendosi in un’ipotesi di continuazione dell’attività economica
dell’impresa;
– che era rimasta sprovvista di prova la prospettazione di un
procedimento negoziale indiretto, in frode dei creditori, mediante
vari finanziamenti fondiari erogati all’unico scopo di acquisire
garanzie soggette ad immediato consolidamento ex art. 39, quarto
comma, d. Igs. 1 settembre 1993 n. 385 (Testo unico bancario) in
sostituzione del finanziamento-ponte assistito invece da ipoteca
revocabile: in tal modo mettendo in atto una mera partita di giro
fra il cartello di banche esposte a breve, per cassa, e la Borgonuovo
29 ed altre imprese del gruppo;
– che per contro era incontroversa l’effettiva erogazione della
somma mutuata e l’insussistenza di pregresse ragioni di credito

2

prevista dall’opposizione in primo grado, non era estensibile

della Banca Popolare di Milano: ciò che relegava al rango di meri
motivi, irrilevanti, le finalità perseguite con l’operazione nell’ambito
di un piano di riassetto del cd. gruppo Cariboni.
Avverso la sentenza, non notificata, la Borgonuovo 29 s.r.l. in
amministrazione straordinaria proponeva ricorso per cassazione,
ulteriormente illustrato con memoria ex art.378 cod. proc. civile.
Deduceva
1)

la violazione degli articoli 98 e 99 legge fallimentare

e 347 e 359 cod. proc. civ. per tardiva proposizione
dell’appello, stante il richiamo implicito della normativa
prevista per il primo grado;
2)

la violazione dell’art. 38 d. Igs. n. 385/1993 e

dell’art. 67 legge fallimentare, nonché la carenza di
motivazione

sulla

ritenuta

irrevocabilità

dell’ipoteca,

formalmente a garanzia di un mutuo fondiario, ma in realtà
concessa per un nuovo finanziamento, volto ad estinguere
precedenti crediti altrui di natura chirografaria, da considerare
nullo per illiceità della causa;
3)

la violazione degli articoli 54 e 55 legge fallimentare,

2788 e 2855 cod. civ. ed il vizio di motivazione nel
riconoscimento al rango privilegiato ipotecario degli interessi
maturati.
Resisteva con controricorso la Banca Popolare di Milano; cui
succedeva la GUBER s.p.a., quale procuratrice speciale della
DEUTSCHE BANK A.G., acquirente del credito litigioso.

3

affidato a tre motivi, notificato il 22 dicembre 2006 ed

All’udienza del 11 giugno 2013 il Procuratore generale e i
difensori precisavano le rispettive conclusioni come da verbale, in
epigrafe riportate.

Con il primo motivo la ricorrente deduce l’inammissibilità
dell’appello, tardivamente proposto dalla Banca Popolare di Milano,.
Il motivo è infondato.
È jus receptum che, in materia di opposizione allo stato
passivo fallimentare, l’appellante non ha l’onere di costituirsi in
giudizio nel termine di cinque giorni dalla data di notifica, stante
l’inapplicabilità, in tale grado, della norma dettata dall’art. 98, terzo
comma, legge fallimentare, in ragione della sua specialità che la
rende insuscettibile di estensione analogica (Cass., sez.1, 11
dicembre 2000, n.15.607; Cass., sez.1, 28 luglio 2000 n.9905;
Cass., sez.1, 30 marzo 2000, n. 3870). Tale indirizzo, ormai
costante, h& superato l’isolata opinione difforme enunciata da Cass.,
sez.1, 11 marzo 1994 n.2380.
Con il secondo motivo si lamenta la violazione dell’ad 38 del
Testo unico bancario e la carenza di motivazione nell’erronea
esclusione della natura fondiaria del mutuo garantito da ipoteca,
volto, in realtà, a novare un credito chirografario da finanziamento
in precedenza erogato alla Cariboni Paride s.p.a.
Il motivo è fondato.
E’ vero che la sentenza 22 giugno 2004 n.175, con cui la Corte
costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di
incostituzionalità dell’art. 38 del d.lgs. 1 settembre 1993, n.385 –

4

MOTIVI DELLA DECISIONE

Testo unico bancario,

ha escluso che il credito fondiario (a

differenza del credito edilizio, prima della unificazione della
. disciplina) sia un mutuo di scopo: rilevando come l’art. 38 T.U.B. ne
identifichi l’oggetto con la concessione, da parte di qualunque banca
(e non più, come in passato, da appositi istituti di credito), di

grado su immobili. Senza necessità che la somma mutuata sia
destinata, in concreto, ad un’opera fondiaria o edilizia; e di riflesso,
senza possibilità di controllo giudiziario sulla sua effettiva
utilizzazione, con relativa sanzione in caso di inosservanza del
vincolo di scopo, essendo venuto meno lo stretto collegamento
causale tra provvista e impiego, sancito dal Testo unico sul credito
fondiario del 1905.
Questo però non esclude la possibilità di sindacare l’effettiva
funzione assolta dall’operazione di mutuo, per accertare se essa sia
assistita da un’autonoma causa di finanziamento, o se invece non
vada inserita in una fattispecie complessa, eventualmente volta a
perseguire una finalità lesiva della par condicio, nel contesto di un
procedimento indiretto caratterizzato da collegamento negoziale.
Resta quindi ammissibile, in linea di principio, la revoca dell’ipoteca
nell’ambito di un negozio indiretto, anormalmente solutorio,
(Cass.,sez.1, 1 ottobre 2007, n.20.622), o di un negozio affetto da
simulazione relativa, o produttivo della mera novazione di
un’obbligazione preesistente (Cass., sez.1, 15 ottobre 2012
n.17650; Cass., sez.1, 20 marzo 2003, n.4069).
La corte territoriale ha escluso, al termine di un’analisi senza
dubbio non superficiale la configurazione di un negozio indiretto in
frode dei creditori, valorizzando soprattutto la natura effettiva

5

finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo

dell’erogazione della somma mutuata alla Borgonuovo 29 e
l’insussistenza di pregresse ragioni di credito dalla Banca Popolare
di Milano nei confronti della predetta società, al contrario debitrice
della controllante Sofim per somma superiore alla provvista del
mutuo. Questa ricostruzione palesa però un limite oggettivo nella

dell’articolato accordo di ristrutturazione finanziaria intercorso tra
numerosi istituti di credito, compagnie di assicurazioni e società di
leasing e factoring, di cui pure si dà atto in motivazione (pag. 24).
Manca quindi il raccordo tra il piano complessivo di risanamento e il
singolo mutuo con iscrizione di ipoteca intercorso tra la Banca
Popolare di Milano e la Borgonuovo 29 s.r.1; con la verifica, cioè, se
il contratto di mutuo abbia conservato la sua autonomia causale e
•

perseguito la finalità specifica dell’estinzione di un debito singolo

•

(verso la controllante Sofim); o non sia caratterizzato, per contro,
da collegamento funzionale con altri negozi nell’ambito di un
disegno unitario di ristrutturazione dei debiti dell’intero gruppo
Cariboni, novando – per quanto qui interessa – un debito
chirografario con altro assistito da ipoteca di primo grado.
Accertamento che, contrariamente all’avviso della corte territoriale,
non resta confinato nella sfera dei motivi soggettivi – irrilevanti
salvo il limite dell’illiceità (art.1345 cod. civ.) – ma attiene
precipuamente alla funzione oggettiva dell’operazione, se
prefigurata ab initio in frode dei creditori.
Resta assorbito il terzo motivo.
La sentenza va quindi cassata in relazione alla censura accolta,
con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione,
anche per il regolamento delle spese della fase di legittimità.

6

valutazione atomistica dell’operazione, che non tiene conto

P.Q.M .
– Rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, assorbito il
terzo,
– cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura

composizione, anche per le spese della fase di legittimità.

Roma, 11 giugno 2013

accolta, con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa