Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2102 del 24/01/2019

Cassazione civile sez. VI, 24/01/2019, (ud. 19/12/2018, dep. 24/01/2019), n.2102

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. DORONZO Adriana – rel. Consigliere –

Dott. GHINOY Paola – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

Dott. CAVALLARO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 16795-2016 proposto da:

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrente –

contro

M.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 238/2015 della CORTE D’APPELLO di PERUGIA,

depositata il 04/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 19/12/2018 dal Consigliere Dott. DORONZO ADRIANA.

Fatto

RILEVATO

che:

M.S. ha adito il Tribunale di Roma chiedendo la condanna del Ministero della Giustizia a corrispondergli le differenze retributive derivanti dallo svolgimento di mansioni di natura dirigenziale, superiori all’inquadramento impiegatizio riconosciutogli dall’amministrazione penitenziaria datrice di lavoro, per il periodo tra il 22 gennaio 2002 e il 7 febbraio 2008;

il Tribunale di Perugia, dinanzi al quale la causa è stata riassunta successivamente alla declaratoria d’incompetenza territoriale pronunciata dal Tribunale romano, ha accolto parzialmente la domanda riconoscendo al ricorrente le differenze retributive conseguenti allo svolgimento di mansioni corrispondenti alla qualifica di dirigente di seconda fascia per il periodo dal 24 luglio 2002 al 7 febbraio 2008, mentre ha dichiarato estinto per prescrizione il diritto alle differenze retributive per il periodo precedente al 24 luglio;

la Corte d’appello di Perugia ha accolto parzialmente l’appello del Ministero, rideterminando la somma dovuta al M. sulla base della quantificazione, effettuata dal Ministero e accettata dal lavoratore; ha rigettato nel resto il gravame, accertando che il ricorrente aveva di fatto svolto compiti propri delle mansioni superiori e richiamando il precedente di questa Corte n. 22438/2011;

contro la sentenza il Ministero propone ricorso per cassazione sulla base di un unico motivo; il M. non svolge attività difensiva;

la proposta del relatore è stata comunicata alle parti unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza camerale non partecipata.

Diritto

CONSIDERATO

che:

con il motivo di ricorso il Ministero della Giustizia denuncia la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e assume che la decisione della Corte è in contrasto con l’orientamento della Corte costituzionale che, con la sentenza del 17/3/2015, n. 37, ha ritenuto che il modello disciplinato dal D.Lgs. cit., art. 52, risulta applicabile solo nell’ambito di classificazione del passaggio dei livelli, non già delle qualifiche, e non è applicabile (ed è illegittimo se applicato) nella parte in cui è necessario il passaggio dalla qualifica di funzionario a quello di dirigente, potendo la sostituzione di un dirigente assente avvenire solo ricorrendo all’istituto della reggenza, regolato in generale dal D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266, art. 20;

il motivo è inammissibile, perchè in contrasto con l’orientamento consolidato di questa Corte espresso in casi analoghi (v. Cass. 4/6/2014, n. 12561; Cass. S.U. 11/12/2007 n. 25837, Cass. 17/9/2008 n. 23741; Cass. n. 5401/2013);

posto che nella fattispecie si discute soltanto del mero diritto alle differenze economiche rivendicate nel periodo de quo (e non dell’attribuzione della qualifica dirigenziale) va richiamato il principio più volte affermato da questa Corte (Cass. 4/6/2014, n. 12561), secondo cui “nel pubblico impiego contrattualizzato, il divieto di corresponsione della retribuzione corrispondente alle mansioni superiori, stabilito dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 56, comma 6, come modificato dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 25, è stato soppresso dal D.Lgs. n. 387 del 1998, art. 15, la cui portata retroattiva risulta conforme alla giurisprudenza della Corte costituzionale che ha ritenuto l’applicabilità, anche nel pubblico impiego, dell’art. 36 Cost. nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto a una retribuzione proporzionale alla quantità e qualità del lavoro prestato, nonchè alla conseguente intenzione del legislatore di rimuovere, con la menzionata disposizione correttiva, una norma in contrasto con i principi costituzionali” (v. Cass. 23-2-2010 n. 4382, Cass. 17-4-2007 n. 9130, cfr. Cass. 6-6-2011 n. 12193);

è stato pure precisato che “in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, nè all’operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all’intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all’art. 36 Cost.” (v. Cass. 18-6-2010 n. 14775, Cass. 7-8-2013 n. 18808);

in tale quadro ed in casi analoghi, questa Corte ha accolto la tesi dei dipendenti (v. Cass. 12-10-2011 n. 20978, Cass. 27-10- 2011 n. 22438) e disatteso quella del Ministero (Cass. 5-3-2013 n. 5401, Cass. 15-112012 n. 20028), rilevando che l’argomento del Ministero, fondato sulla circostanza che il dipendente ha continuato a svolgere le stesse mansioni con le stesse caratteristiche e responsabilità, è irrilevante ai fini della diretta applicazione della norma in esame, giacchè proprio il fatto che le aree cui era preposto il ricorrente sia stata elevata a livello dirigenziale di seconda fascia dimostra che il prosieguo di quelle stesse mansioni già non era più consono alle attribuzioni di un funzionario di fascia C;

va poi ricordato che, in tema di reggenza da parte del personale appartenente alla qualifica C3, del pubblico ufficio sprovvisto, temporaneamente, del dirigente titolare, il D.P.R. n. 266 del 1987, art. 20, deve essere interpretato, ai fini del rispetto del canone di ragionevolezza e dei principi generali di tutela del lavoro (artt. 35 e 36 Cost.; art. 2103 c.c. e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52), nel senso che l’ipotesi della reggenza costituisce una specificazione dei compiti di sostituzione del titolare assente o impedito, contrassegnata dalla straordinarietà e temporaneità (“in attesa della destinazione del dirigente titolare”), con la conseguenza che a tale posizione può farsi luogo in virtù della suddetta specifica norma regolamentare, senza che si producano gli effetti collegati allo svolgimento di mansioni superiori, solo allorquando sia stato aperto il procedimento di copertura del posto vacante e nei limiti di tempo ordinariamente previsti per tale copertura, cosicchè, al di fuori di tale ipotesi, la reggenza dell’ufficio concreta svolgimento di mansioni dirigenziali (Cass. Sez. Un., 16/2/2011, n. 3814; Cass. 17/4/2007, n. 9130);

del tutto inconferente è il richiamo alla sentenza della Corte cost. n. 37/2015, la quale ha dichiarato illegittimo per violazione degli artt. 3,51 e 97 Cost., il D.L. 2 marzo 2012, n. 16, art. 8, comma 24, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 aprile 2012, n. 44, art. 1, comma 1, nella parte in cui consente alle Agenzia delle dogane il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato a funzionari privi della relativa qualifica, nelle more dell’espletamento delle procedure concorsuali, protraendo un’assegnazione asseritamente temporanea di mansioni superiori in maniera indefinita nel tempo in conseguenza delle reiterate proroghe del termine previsto per l’espletamento del concorso per dirigenti;

la illegittimità è stata dichiarata perchè la disposizione impugnata viola la regola del pubblico concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni, in quanto, pur avendo cura di esibire il carattere della temporanietà, consente il ricorso alla descritta modalità di copertura delle posizioni vacanti sino all’assunzione dei vincitori delle procedure concorsuali, così protraendo in modo indefinito l’assegnazione di posizioni dirigenziali senza limiti di tempo;

nessuna affermazione si rinviene nella sentenza in ordine alla interpretazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, nei sensi su richiamati, mentre l’ulteriore affermazione secondo cui l’assegnazione di posizioni dirigenziali a un funzionario può avvenire solo ricorrendo al secondo modello, cioè all’istituto della reggenza, regolato in generale dal D.P.R. 8 maggio 1987, n. 266, art. 20, non rileva nel caso di specie in cui la Corte territoriale ha espressamente escluso che il profilo lavorativo relativo alla posizione C3 ricomprendeva tra le proprie funzioni l’espletamento della reggenza della posizione lavorativa dirigenziale superiore per vacanza del posto (pag. 6 della sentenza: v. pure Cass. n. 5892/2005), e tale affermazione non è stata affatto censurata dall’amministrazione ricorrente;

in conclusione il ricorso deve essere rigettato;

nessun provvedimento sulle spese deve essere adottato, in mancanza di attività difensiva svolta dall’intimato;

non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato l’obbligo di versare, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, nel testo introdotto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, poichè, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, le dette amministrazioni sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo (da ultimo Cass. 29/01/2016, n. 1778; Cass. 14/03/2014, n. 5955).

PQM

La corte dichiara il ricorso inammissibile. Nulla sulle spese.

Così deciso in Roma, nella adunanza camerale, il 19 dicembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2019