Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2101 del 29/01/2018

Civile Sent. Sez. 2 Num. 2101 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: ORILIA LORENZO

SENTENZA

sui ricorsi proposti da:
PERSICHINO MARIO in proprio e nella qualità di institore
della succursale italiana dell’impresa d’investimento
comunitaria AFX Capital Markets Limited, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA DI VILLA SACCHETTI 11, presso
lo studio dell’avvocato ARISTIDE POLICE, che lo
rappresenta e difende unitamente all’avvocato MAURO
RENNA;
– ricorrente e da

MAZZACCO MANUELA in proprio e quale amministratore
delegato

della

AFX

Capital

Markets

Limited,

Data pubblicazione: 29/01/2018

elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA DI VILLA

SACCHETTI 11, presso lo studio dell’avvocato ARISTIDE
POLICE, che la rappresenta e difende unitamente
all’avvocato MAURO RENNA;
– ricorrente successivo contro

BORSA, in persona del Presidente e legale rappresentante
pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso
la propria sede VIA GIOVANNI BATTISTA MARTINI 3,
rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE
PROVIDENTI, ANTONELLA VALENTE, ALESSANDRA ATRIPALDI,
MARIA LETIZIA ERMETES;
– controricorrente al ric. ed al ric. successivo-

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di MILANO,
depositato il 26/06/2014, R.G.n. 305/2014, Cron.n.
2852/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 25/10/2017 dal Consigliere Dott. LORENZO
ORILIA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. GIANFRANCO SERVELLO che ha concluso per
il rigetto di entrambi i ricorsi;
udito l’Avvocato MAURO RENNA,

difensore dei ficorrentì,

che ha chlesLu l’accoglimento dt-1 ricorso;
udito l’Avvocato ANTONELLA

VALENTE, difensore della

controricorrente, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA

RITENUTO IN FATTO
1 Con decreto 26.6.2014 la Corte d’Appello di Milano ha respinto i
ricorsi in opposizione proposti dalla società di investimento comunitaria
di diritto cipriota AFX Capita! Market Limited, dal suo amministratore
delegato Manuela Mazzacco e dal responsabile della filiale italiana Mario
Persichino contro la delibera Consob n. 18792 del 5.2.2014 con cui agli

35.000,00 per violazione dell’art. 21 comma 1 lett. a DLGS n. 58/1998
ed C. 35.000,00 per violazione degli artt. 31 DLGS n. 58/1998 e 78 del
Regolamento Consob. N. 16190/2007) mentre alla società, come
soggetto responsabile in solido era stata applicata, ai sensi dell’art. 195
comma 9 DLGS n. 58/1998, la sanzione di C. 330.000,00. La
contestazione e il conseguente trattamento sanzionatorio erano scaturiti
da un’ispezione del settembre 2012 da cui era emerso che la succursale
italiana di AFX, da ottobre 2011 al 10.12.2012 si era avvalsa, per lo
svolgimento dell’attività di promozione fuori sede dei propri servizi di
investimento, di soggetti non iscritti all’albo dei promotori ovvero di
promotori per i quali la AFX non era l’intermediario mandante
La Corte di merito, per quanto ancora interessa in questa sede, ha
ritenuto:
– che l’eccezione di carenza di potere ispettivo dell’autorità italiana
era infondata in considerazione della previsione normativa contenuta
nell’art. 10 T.U.F.;
– che tale disposizione non si pone in contrasto con i principi
comunitari (ed in particolare con quelli del

passaporto europeo e

dell’Home country control fissati dalla Direttiva 2004/39/CE cd MIFID)
perché tali principi incontrano limiti in caso di attività svolte dall’impresa
comunitaria mediante stabilimenti o succursali operanti nel paese
ospitante, come avvenuto nel caso in esame;
– che l’attività posta in essere non consisteva nella negoziazione o
gestione del portafoglio ma di “offerte fuori sede” ex art. 30 T.U.F. per
le quali le imprese di investimento devono necessariamente avvalersi di

3

ultimi due era stata applicata la sanzione di C. 70.000 per ciascuno (C.

promotori finanziari, ossia di persone fisiche munite di iscrizione in
apposito albo unico;
– che irrilevante era il richiamo all’articolo 23 MIFID perché è lo
stesso

legislatore

comunitario

escludere

a

nell’art.

38

del

“Considerando” l’applicazione della direttiva alle condizioni per l’esercizio
di attività al di fuori dei locali dell’impresa di investimento;

attività quale promozione fuori sede dei servizi di investimento.
Quanto al trattamento sanzionatorio, la Corte d’Appello ha ritenuto
le sanzioni correttamente determinate nel pieno rispetto dei criteri di cui
all’art. 11 della legge 689/1981, alla luce della cornice edittale prevista.
2 Contro tale decisione hanno proposto separati, ma identici
ricorsi per cassazione, il Persichino e la Mazzacco (quest’ultima sia in
proprio che nella veste di legale rappresentante della società AFX Capita!
Market Limited) sulla base di quattro censure.
Resiste con controricorso la Commissione Nazionale per le Società
e la Borsa – CONSOB.
Le parti hanno depositato memorie.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1-2 Col primo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione
degli artt. 32 paragrafo VIII della Direttiva 2004/39/CE; 267 del
Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea; degli artt. 14 comma
II, 23, 41 comma III, 97 e 117 comma 1 della Costituzione. La critica
investe il rigetto della censura con cui in sede di opposizione si
lamentava la carenza di potere di controllo e ispettivo della Consob,
richiamandosi le disposizioni della Direttiva 2004/39/CE sui Mercati degli
Strumenti Finanziari (il cui acronimo inglese è MIFID), che attribuiscono
alla sola Autorità del Paese di origine il potere di controllo e ispettivo
sulle imprese di investimento costituite nel territorio di uno degli Stati
membri e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di
attività principale all’interno dell’Unione Europea.

4

– che era infondata l’eccezione sulla erronea qualificazione della

I ricorrenti analizzano l’art. 32 del Considerando MIFID nonchè
l’art. 32 paragrafo 7 della Direttiva ritenendo violato il principio
dell’Home country contro!. Evidenziano la tassatività dei casi di vigilanza
diretta nei confronti della succursali, nel caso in esame insussistenti,
trattandosi di servizi di gestione portafogli e negoziazione svolti in
regime di libera prestazione di servizi e non mediante la succursale di

ricorrenti, una modalità tecnica di svolgimento del servizio di
negoziazione e collocamento e dunque non rientra nella attività
demandata alla Succursale. Rilevano ancora che i provvedimenti assunti
dalla Consob non riguardano gli obblighi in relazione ai quali la Direttiva
MIFID attribuisce all’Autorità dello Stato ospitante un potere specifico
(obblighi richiamati dagli artt. 19,21,22,25,27 e 28) e ribadiscono che
nel caso di specie si tratta di attività svolta in regime di libero mercato.
Ribadiscono la prevalenza del diritto comunitario rispetto alle
disposizioni del T.U.F. (in particolare art. 10) e sottolineano il rischio di
un doppio potere sanzionatorio.
Col secondo motivo i ricorrenti deducono violazione e falsa
applicazione degli artt. 61 e 62, paragrafo I, e 32 della Direttiva
2004/39/CE; degli artt. 14 comma II, 23, 41 comma III, 97 e 117
comma 1 della Costituzione. Rilevano ancora che l’offerta fuori sede è
da inserire nel novero dei servizi di negoziazione e gestione portafogli e
che quindi si tratta nel caso in esame di servizi svolti dalla società in
regime di libero mercato; si soffermano quindi sul contenuto del
“considerando n. 38” e osservano che nel caso in esame, in applicazione
della regola Home country contro!, la Consob avrebbe potuto e dovuto
limitarsi ad una segnalazione all’autorità titolare del potere di vigilanza
sull’AFX, cioè alla CySEC. Ragionando diversamente, si assisterebbe ad
una illegittima e illogica moltiplicazione di ispezioni, controlli e sanzioni
che alla fine impedirebbero la creazione di un regime integrato di
mercato unico.

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Milano. L’offerta fuori sede (ravvisata dalla Consob) è, secondo i

Queste due censure, da trattare unitariamente per il comune
riferimento al tema dei poteri ispettivi e sanzionatori della Consob nei
confronti di imprese di investimento straniere, sono entrambe infondate.
La questione di diritto posta all’esame della Corte di Cassazione
consiste nello stabilire se la Consob avesse o meno il potere di
esercitare controlli sulla società di investimento AFX e se avesse il

verifica di compatibilità della legislazione italiana (T.U.F.) con la
disciplina comunitaria.
Il Testo Unico della Finanza (Decreto legislativo 24 febbraio 1998,
n. 58) all’art. 10 comma 1 prevede che “la Banca d’Italia e la Consob
possono, nell’ambito delle rispettive competenze e in armonia con le
disposizioni comunitarie, effettuare ispezioni e richiedere l’esibizione dei
documenti e il compimento degli atti ritenuti necessari presso i soggetti
abilitati”.

Tra i soggetti abilitati rientrano anche

“le imprese di

investimento comunitarie con succursale in Italia” (v. art. 1 comma 1
lett. r).
L’articolo 32 comma 7 della Direttiva 2004/39/CE stabilisce a sua
volta che “spetta all’autorità competente dello Stato membro in cui la
succursale è ubicata vigilare affinché i servizi prestati dalla succursale
nel suo territorio ottemperino agli obblighi fissati dagli articoli 19, 21,
22, 25, 27 e 28 e dalle misure adottate in applicazione di tali
disposizioni”. Tale disposizione risponde all’opportunità, espressamente
richiamata nel punto 32 della premessa, di

“affidare all’autorità

competente dello Stato membro ospitante la responsabilità di controllare
l’osservanza degli obblighi specificati nella presente direttiva per
qualsiasi operazione effettuata tramite una succursale nel territorio in
cui quest’ultima è situata; l’autorità dello Stato membro ospitante è
infatti più vicina alla succursale ed è pertanto in una posizione migliore
per individuare le infrazioni delle regole relative alle operazioni della
succursale ed intervenire di conseguenza”. Tale potere di controllo è
attribuito – si legge sempre nel punto 32 della premessa “in deroga al

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potere di applicare sanzioni in caso di riscontrate irregolarità, previa

principio in base al quale per le succursali l’autorizzazione, la vigilanza e
il controllo dell’ottemperanza agli obblighi sono di competenza
dell’autorità dello Stato membro di origine”.
Coordinando tali disposizioni risulta che la Consob, in base alla
Direttiva, era ed è senz’altro abilitata a svolgere controlli sulla
succursale italiana della società AFX per verificare il rispetto de”gli

adottate in applicazione di tali disposizioni”.
Ciò premesso, si pone l’ulteriore problema di stabilire se le
condotte addebitate potessero essere oggetto di controlli e sanzioni da
parte della Consob senza violare le prescrizioni della Direttiva (l’addebito
riguarda l’utilizzo per lo svolgimento dell’attività di promozione fuori
sede dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all’albo dei
promotori).
La risposta da dare al quesito è anch’essa positiva e la si trae
proprio dall’articolo 38 della premessa della citata MIFID in cui si
puntualizza che “le condizioni per l’esercizio di attività al di fuori dei
locali dell’impresa di investimento (vendita porta a porta) non
dovrebbero essere disciplinate dalla presente direttiva”.
Nel caso in esame, la Corte d’Appello ha accertato che l’attività
svolta dagli introducing brokers integrava attività di “promozione fuori
sede dei servizi di investimento complessivamente offerti da AFX” ed ha
dato conto di tutti gli elementi di fatto da cui ha tratto tale
convincimento (possesso da parte degli

introducing brokers

di

documentazione contrattuale da sottoporre ai clienti, contenuto delle
dichiarazioni acquisite agli atti: v. pagg. 8 e ss del provvedimento
impugnato per una puntuale ricostruzione del passaggio motivazionale).
Un tale accertamento adeguatamente motivato non è però
sindacabile in questa sede (anche perché il vizio motivazionale non
sarebbe neppure più denunziabile ai sensi della nuova formulazione
dell’art. 360 n. 5 cpc) e quindi la critica sulla ricostruzione del fatto
operata dal giudice di merito non coglie nel segno.

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obblighi fissati dagli articoli 19, 21, 22, 25, 27 e 28 e dalle misure

Ulteriore conseguenza è l’assenza, nel caso in esame, di profili di
incompatibilità tra la normativa nazionale (T.U.F.) e quella comunitaria
che – lo si ripete – per il tipo di attività riscontrata dal giudice di merito
non dovrebbe trovare ingresso, proprio in considerazione della
considerazione n. 38 della Direttiva 2004/39/CE.
La decisione impugnata appare dunque giuridicamente corretta

sanzionatori della Consob.
3 Col terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli

artt. 9 e 11 della legge n. 689/1981, 190 e 195 TUF, nonché dell’art. 6
par. 1 della Convenzione CEDU e dell’art. 4 del Protocollo n. 7. Secondo
la tesi dei ricorrenti, la Corte d’Appello, nel sanzionare la violazione
dell’art. 21 comma 1 lett. a T.U.F. (per presunta mancanza di diligenza,
correttezza e trasparenza) e la violazione degli artt. 31 comma 1 T.U.F.
e 789 del Regolamento Intermediari, avrebbe violato il principio
generale di specialità sancito dall’art. 9 della legge n. 689/1981 perché
tra le norme dell’art. 21 e dell’art. 31 sussiste un rapporto di genere a
specie: in tal modo, il medesimo comportamento (la presunta offerta
fuori sede attraverso soggetti non abilitati) è stato punito due volte.
Richiamano l’analogia con le sanzioni penali e i principi elaborati dalla
giurisprudenza europea.
Il motivo è inammissibile perché introduce una nuova questione di
diritto implicante accertamenti in fatto (la tematica della violazione del
principio di specialità in relazione a due condotte contestate), la cui
trattazione però non risulta avvenuta nel giudizio di merito e d’altra
parte il provvedimento impugnato non affronta la specifica questione,
mentre gli stessi ricorsi a pag. 10, nel sintetizzare la quarta censura
sollevata nel giudizio di opposizione (relativa al trattamento
sanzionatorio applicato), si rivelano ugualmente silenti sulla tempestiva
proposizione dell’eccezione in quella sede: la giurisprudenza di questa
Corte in casi del genere afferma che qualora una determinata questione
giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in

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nella parte in cui ha confermato la legittimità dei poteri ispettivi e

v

alcun modo nella sentenza impugnata né indicata nelle conclusioni ivi
epigrafate, il ricorrente che riproponga la questione in sede di
legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per
novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta
deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di
indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia

veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione
stessa (v. sez. 1, Sentenza n. 25546 del 30/11/2006 Rv. 593077; Sez.
3, Sentenza n. 15422 del 22/07/2005 Rv. 584872 Sez. 3, Sentenza n.
5070 del 03/03/2009 Rv. 606945 ed altre).
Sarebbe stato dunque specifico onere dei ricorrenti dimostrare di
avere sollevato la questione tempestivamente nel giudizio di merito ma
ciò, come si è visto, non risulta.
4 Col quarto ed ultimo motivo, il Persichino e la Mazzacco
lamentano sotto altro profilo la violazione e falsa applicazione degli artt.
9 e 11 della legge n. 689/1981, 190 e 195 TUF criticando l’affermazione
della Corte d’Appello secondo cui la Consob avrebbe rispettato i criteri di
cui all’art. 11 della legge n. 689/198f: a loro avviso nessuna indagine o
valutazione è stata compiuta nei confronti dei soggetti sanzionati e della
società solidalmente responsabile riconoscendosi in tal modo una sorta
di responsabilità oggettiva, con trattamento in modo similare, salvo
qualche marginale differenza, senza neppure una parola sul ruolo
ricoperto e sulla effettiva responsabilità organizzativa di ciascuno.
Rilevano inoltre che l’Atto di Accertamento (cioè il presupposto
logico-giuridico della Delibera Sanzionatoria) reca data posteriore
(6.2.2014) rispetto alla data della Delibera Sanzionatoria (5.2.2014), il
che significa, a dire dei ricorrenti, che prima è stata assunta la decisione
di emettere la sanzione e poi è stata data la giustificazione.
Ancora, i ricorrenti osservano che la Delibera non contiene alcuna
giustificazione di merito per quanto riguarda la natura comportamentale

fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare “ex actis” la

v

dei singoli soggetti sanzionati, il valore della carica ricoperta e le loro
gravi irregolarità.
Il motivo è inammissibile per due ragioni.
E’ innanzitutto inammissibile nella parte in cui introduce la
questione della discrepanza tra la data della delibera sanzionatoria e
quella del relativo atto di accertamento: trattasi infatti di questione

evidenti ragioni di sintesi si rinvia a quanto esposto nella trattazione del
precedente motivo.
Per il resto è inammissibile perché, pur denunziandosi la violazione
di legge, in sostanza la critica investe la motivazione del provvedimento
sulla congruità delle sanzioni applicate, rimproverandosi l’appiattimento
sulla Delibera Consob che, a sua volta, non aveva compiuto nessuna
indagine nei confronti dei soggetti sanzionati e della società.
Il vizio di motivazione non è però più denunziabile in cassazione
(v. art. 360 n. 5 cpc nel testo attualmente in vigore ed applicabile alla
fattispecie), rilevandosi, ma solo per completezza che, secondo la
costante giurisprudenza di questa Corte, nel procedimento di
opposizione avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per
violazione del TUIF, il giudice ha il potere discrezionale di quantificarne
l’entità, entro i limiti edittali previsti, allo scopo di commisurarla
all’effettiva gravità del fatto concreto, globalmente desunta dai suoi
elementi oggettivi e soggettivi, senza che sia tenuto a specificare i
criteri seguiti, dovendosi escludere che la sua statuizione sia censurabile
in sede di legittimità ove quei limiti siano stati rispettati e dalla
motivazione emerga come, nella determinazione, si sia tenuto conto dei
parametri previsti dall’art. 11 della I. n. 689 del 1981, quali la gravità
della violazione, la personalità dell’agente e le sue condizioni
economiche (Sez. 2 – , Sentenza n. 9126 del 07/04/2017 Rv. 643548;
Sez. 1, Sentenza n. 2406 del 08/02/2016 Rv. 638469).
Nella fattispecie che ci occupa, il giudice di merito ha rilevato che
le sanzioni irrogate sono state correttamente determinate nel pieno

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nuova e pertanto la Corte di Cassazione non è tenuta ad esaminarla. Per

< rispetto dei criteri di cui all'art. 11 della legge n. 689/1981, alla luce della cornice edittale prevista. Il motivo, insomma, finisce con il sollecitare una nuova ponderazione in fatto dei criteri di cui alla L. n. 689, art. 11, onde pervenire ad un importo della sanzione diverso da quello giudicato congruo, con adeguata motivazione, dalla Corte d'appello, così affidando alla Corte di cassazione un compito di merito In conclusione, il ricorso va respinto con addebito di ulteriori spese ai soccombenti tenendosi conto del valore della causa. Trattandosi di ricorso successivo al 30 gennaio 2013 e deciso sfavorevolmente, sussistono le condizioni per dare atto — ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1 –quater all'art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 — della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte di ciascuno dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P.Q.M. la Corte rigetta i ricorsi e condanna in solido i ricorrenti al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in C. 10.200,00 di cui C. 200,00 per esborsi oltre spese generali nella misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 - quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art.1,comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte di ciascuno dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis dello stesso art. 13. Roma, 25.10.2017 che fuoriesce dall'ambito del giudizio di legittimità.