Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2097 del 29/01/2018


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Civile Ord. Sez. 2 Num. 2097 Anno 2018
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: CORRENTI VINCENZO

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 15297-2015 proposto da:
BORRELLI ANNA MARIA, elettivamente domiciliata in
ROMA, VIA NIZZA, 11, presso lo studio dell’avvocato
TOMMASO PROTO, rappresentata e difesa dall’avvocato
FABRIZIO SENATORE;
– ricorrente contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del
Ministro pro tempore;
– intimato –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,
depositate il 09/12/2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del

13/10/2017

dal

Consigliere VINCENZO

Data pubblicazione: 29/01/2018

CORRENTI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. CORRADO MISTRI ritenuta rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art.54, comma 2, decreto legge 25

legge 6 agosto 2008, n.133, con riferimento agli
artt.3 e 117, primo comma, Cost., in relazione agli
art. 6, paragrafo 1, e 13, CEDU, come interpretati ed
applicati dalla Corte EDU, disporre la sospensione del
presente procedimento ordinando l’immediata
trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, con riserva di ogni ulteriore determinazione e decisione.

Y

giugno 2008, n.112, convertito con modificazioni dalla

RITENUTO IN FATTO
Anna

Maria

Borrelli

propone

ricorso

per

cassazione avverso il decreto della Corte di appello
di Napoli del 9.12.2014 che ha dichiarato

improponibile la domanda di equa riparazione non
risultando proposta la domanda di prelievo nel
giudizio presupposto conclusosi con dichiarazione di
perenzione del TAR Campania del 29.6.2010.
Non resiste il Ministero dell’Economia e delle
Finanze.
Il ricorso denunzia violazione di norme di diritto,
del principio tempus regit actum e contraddittoria
motivazione ed è illustrato da memoria fuori
termine.
Il Procuratore Generale Mistri ha chiesto la
sospensione del procedimento e la trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

Il

Collegio

ritiene

rilevante

e

non

manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 54, 2° comma, D.L. n.
112/08, convertito con modificazioni in legge n.
133/08, in relazione all’art. 117, comma 1, Cost. e

i

ai parametri interposti degli artt. 6, par. 1, 13 e 46,
par. 1 CEDU.
– In base alla giurisprudenza ormai del tutto
costante di questa Corte Suprema, l’art. 54, D.L. n.

112/08 e successive modifiche, va interpretato nel
senso che per i processi amministrativi pendenti alla
data del 16.9.2010, la previa presentazione
dell’istanza di prelievo è condizione di proponibilità
della domanda di equa riparazione in rapporto
all’intero svolgimento del giudizio presupposto, e
dunque anche per la frazione di tempo anteriore al
25.6.2008, data di entrata in vigore del D.L. n.
112/08 che tale condizione di proponibilità ha per la
prima volta previsto.
Infatti, «(I)’art. 54, comma 2, del decreto legge
25 giugno 2008, n. 112 – in vigore dal 25 giugno
2008 (art. 85) -, convertito in legge, con
modificazioni, dall’art. 1, comma I, della legge 6
agosto 2008, n. 133 – in vigore dal 22 agosto 2008 , nella sua versione originaria, disponeva: «La
domanda di equa riparazione non è proponibile se
nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell’art. 2,

2

comma I, non è stata presentata un’istanza ai sensi
del secondo comma dell’articolo 51 del regio decreto
17 agosto 1907, n. 642, nei sei mesi antecedenti
alla scadenza dei termini di durata di cui all’art. 4,

comma 1-ter, lettera b)»; b) in sede di conversione
in legge, sono state apportate all’art. 54 le seguenti
modifiche: «al comma 2, dopo le parole “articolo 2,
comma 1” sono inserite le seguenti: “della legge 24
marzo 2001, n. 89” e le parole “nei sei mesi
antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui
all’art. 4, comma 1-ter, lettera b)” sono soppresse»;
c) conseguentemente, il testo definitivo dell’art. 54,
comma 2, del dl. n. 112 del 2008, quale convertito
in legge dalla legge n. 133 del 2008, risulta il
seguente: «La domanda di equa riparazione non è
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la
violazione dell’art. 2, comma I, della legge 24 marzo
2001, n. 89, non è stata presentata un’istanza ai
sensi del secondo comma dell’articolo 51 del regio
decreto 17 agosto 1907, n. 642»; d)
successivamente, l’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4
al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – in vigore dal 16

3

settembre 2010 -, ha stabilito che, all’art. 54,
comma 2, del d.l. n. 112 del 2008, «le parole
“un’istanza ai sensi del secondo comma dell’articolo
51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642” sono

sostituite dalle seguenti: “l’istanza di prelievo di cui
all’articolo 81, comma 1, del codice del processo
amministrativo, né con riguardo al periodo anteriore
alla sua presentazione”»; e) ancora
successivamente, l’art. 1, comma 3, lettera a),
numero 6), del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195
(Disposizioni correttive ed integrative al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del
processo amministrativo, a norma dell’articolo 44,
comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69) – in
vigore dall’8 dicembre 2011 -, ha disposto che: «al
comma 23, le parole “81, comma I” sono sostituite
dalle seguenti “71, comma 2″»; f) la disposizione
dell’art. 54, comma 2, del d. I. n. 112 del 2008 – in
vigore dal 16 settembre 2010 – risulta del seguente
testuale tenore: “La domanda di equa riparazione
non è proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la
violazione dell’art. 2, comma 1, della legge 24

4

marzo 2001, n. 89, non è stata presentata l’istanza
di prelievo di cui all’articolo 71, comma 2, del codice
del processo amministrativo, né con riguardo al
periodo anteriore alla sua presentazione”»; g) per

effetto delle modificazioni introdotte dalla legge n.
208 del 2015 nel testo della legge n. 89 del 2001
(art. 6, comma

2 ter, introdotto dalla legge del

2015, in vigore dal 10 gennaio 2016), «il comma 2
dell’articolo 54 del decreto-legge 25 giugno 2008, n.
112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6
agosto 2008, n. 133, come modificato dall’articolo 3,
comma 23, dell’allegato 4 al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, si applica solo nei processi
amministrativi la cui durata al 31 ottobre 2016
ecceda i termini di cui all’articolo 2, comma 2 bis»;

che, questo essendo il quadro normativo di
riferimento, è del tutto evidente che in base al
principio tempus regit actum: 1) ai procedimenti per
equa riparazione, promossi a far data dal 25 giugno
2008, si applica l’art. 54, comma 2, del d.l. n. 112
del 2008 nel seguente testo: «La domanda di equa
riparazione non è proponibile se nel giudizio dinanzi
al giudice amministrativo in cui si assume essersi

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verificata la violazione dell’art. 2, comma 1, della
legge 24 marzo 2001, n. 89, non è stata presentata
un’istanza ai sensi del secondo comma dell’articolo
51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; 2) ai

procedimenti per equa riparazione, promossi a far
data dal 16 settembre 2010, si applica – invece l’art. 54, comma 2, dello stesso d.l. n. 112 del 2008
nel seguente testo: «La domanda di equa
riparazione non è proponibile se nel giudizio dinanzi
al giudice amministrativo in cui si assume essersi
verificata la violazione dell’art. 2, comma 1, della
legge 24 marzo 2001, n. 89, non è stata presentata
l’istanza di prelievo di cui all’articolo 71, comma 2,
del codice del processo amministrativo, né con
riguardo al periodo anteriore alla sua
presentazione»; 3) non rileva (…) la previsione di
cui all’art. 6, comma 2-ter, della legge n. 89 del
2001, applicandosi essa ai soli giudizi amministrativi
per i quali il termine di ragionevole durata sia violato
alla data del 31 ottobre 2016» (così si esprime Cass.
n. 16404/16; conformi, Cass. nn. 5914-5915/12 e
3740/13).

6

In generale, secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte l’istanza di prelievo disciplinata dall’art.
51 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 e l’istanza di
fissazione d’udienza, regolata dall’art. 23 della legge

6 dicembre 1971, n. 1034, assolvono funzioni
distinte, avendo la prima la finalità di accelerare il
processo mediante il riscontro del persistente
interesse del ricorrente, e la seconda quella
d’impedire, mediante il perfezionamento della
costituzione del ricorrente e la fissazione
dell’udienza, la perenzione del giudizio. Ne consegue
che dall’entrata in vigore dell’art. 54 del d.l. 25
giugno 2008, n. 112, convertito nella legge 6 giugno
2008, n. 133, per le domande di equa riparazione
relative a procedimenti che si svolgono davanti alle
giurisdizioni amministrative, la preventiva
formulazione dell’istanza di prelievo, costituisce una
condizione di proponibilità non fungibile con l’istanza
di fissazione d’udienza (così, Cass. nn. 16404/16,
780/15, 25572/10, nonché, tra le non massimate,
18546/14 e 785/15).
In particolare, poi, l’insostenibile equipollenza tra
l’una e l’altra ipotesi non è esclusa ove una nuova

7

istanza di discussione sia stata presentata dopo la
scadenza del termine di 180 gg. previsto dall’art. 1,
primo comma, dell’allegato 3 al c.p.a. per verificare
il persistente interesse alla decisione del ricorso. Ciò

non solo e non tanto perché una nuova istanza di
fissazione d’udienza presentata dopo 180 gg.
dall’entrata in vigore del c.p.a. va equiparata ad
altro, vale a dire ad una tempestiva dichiarazione, ai
sensi del secondo comma del medesimo articolo, di
persistenza dell’interesse a che la causa sia trattata,
purché proposta nei 180 gg. dalla comunicazione del
decreto di perenzione (e in mancanza di
comunicazione senza neppure tale limite
temporale); ma anche ed essenzialmente in quanto
il prelievo presuppone un processo amministrativo in
cui la costituzione della parte ricorrente si sia
perfezionata, rendendo così attuale l’obbligo del
giudice di pronunciarsi. Pendenti i termini di cui al
primo e al secondo comma del ridetto articolo, tale
perfezione, non più assicurata dalla prima istanza ex
art. 23 legge TAR a causa dell’onere iterativo
imposto dalla medesima norma transitoria del
c.p.a., non può farsi dipendere da un atto cui

8

s’intenda attribuire il diverso effetto del prelievo,
che a sua volta quella costituzione perfetta
presuppone.
Ne consegue che nel caso di specie, essendo

mancata l’istanza di prelievo, la domanda di equa
riparazione sarebbe improponibile secondo il diritto
vigente.
– Della cui legittimità costituzionale, nei termini
innanzi prospettati, si deve dubitare a stregua dei
più recenti approdi della giurisprudenza della Corte
EDU.
Con la sentenza nel caso Daddi c/ Italia (n.
15476/09 del 2 giugno 2009) detta Corte, pur
dichiarando il ricorso inammissibile per il mancato
esperimento del rimedio giurisdizionale interno,
aveva preannunciato che una prassi interpretativa
ed applicativa dell’articolo 54, secondo comma, D.L.
n. 112/08 che avesse avuto per effetto quello di
opporsi all’ammissibilità dei ricorsi

ex lege Pinto

relativi alla durata di un processo amministrativo
conclusosi prima del 25 giugno 2008, solo in quanto
non fosse stata presentata un’istanza di prelievo,
avrebbe potuto essere di natura tale da esonerare i

9

ricorrenti interessati dall’obbligo di esperire il
rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per
quanto riguardava i procedimenti ancora pendenti in
cui la fissazione d’urgenza dell’udienza fosse stata

richiesta solo dopo l’entrata in vigore della
disposizione in questione. In questi casi, aveva
concluso la Corte di Strasburgo, non si sarebbe
potuto escludere che la norma, interpretata dai
giudici nazionali nel senso di escludere dalla
determinazione della durata soggetta a indennizzo i
periodi anteriori al 25 giugno 2008, avrebbe privato
sistematicamente alcune categorie di ricorrenti della
possibilità di ottenere una riparazione adeguata e
sufficiente.
Più di recente, con la sentenza emessa nel caso
Olivieri c/ Italia del 22.2.2016 (ricorsi nn. 17708/12,
17717/12, 17729/12 e 22994), in una fattispecie
relativa a giudizi amministrativi iniziati nel 1990 e
per i quali era stata presentata la nuova istanza di
fissazione dell’udienza ai sensi dell’art. 9, comma 2,
legge n. 205/00, ma non anche l’istanza di prelievo,
il che aveva determinato l’inammissibilità del ricorso
per equa riparazione, la Corte EDU ha affrontato in

10

maniera

diretta

il

problema

dell’effettività

dell’istanza nazionale ex lege n. 89/01 soggetta alla
condizione di proponibilità dell’art. 54, comma 2,
D.L. n. 112/08. Ed esaminando diacronicamente tale

disposizione, fino al suo ultimo testo scaturito dalle
modifiche apportate dal D.Lgs. n. 104/10, ha
convertito in critica espressa e consapevole la
riserva formulata con la sentenza resa nel caso
Daddi.
La Corte europea ha così affermato: a) che né dal
contenuto della norma né dalla relativa prassi
giudiziaria si evince che l’istanza di prelievo possa
efficacemente accelerare la decisione in merito alla
causa sottoposta all’esame del tribunale; b) che la
condizione di ammissibilità di un ricorso «Pinto»
previsto dall’articolo 54, comma 2 della legge n.
112/08 risulta essere una condizione formale che
produce l’effetto di ostacolare l’accesso alla
procedura interna; c) che l’inammissibilità
automatica dei ricorsi per equa riparazione, basata
unicamente sul fatto che i ricorrenti non abbiano
presentato l’istanza di prelievo, priva questi ultimi

11

della

possibilità

di ottenere

una

riparazione

adeguata e sufficiente.
E

richiamata la propria giurisprudenza sul

principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel

senso che è effettivo il rimedio interno se permette
di evitare che si verifichi o si protragga la violazione
dedotta o se permette di fornire all’interessato una
riparazione adeguata per tutte le violazioni che si
siano già verificate, ha concluso nel senso che «la
procedura per lamentare la durata eccessiva di un
giudizio dinanzi al giudice amministrativo, risultante
dalla lettura dell’articolo 54, comma 2 del decretolegge n. 112 del 2008 in combinato disposto con la
legge Pinto, non possa essere considerata un ricorso
effettivo ai sensi dell’articolo 13 della Convenzione».
– Benché occasionato da fattispecie aventi ad
oggetto l’equa riparazione per l’irragionevole durata
del processo verificatasi anteriormente al 25.6.08
(iniziati nel 1990, i giudizi amministrativi
presupposti erano stati definiti tra il mese di
novembre 2008 ed il marzo 2009), e sulla base di
domande ex lege n. 89/01 presentate vigente il
testo dell’art. 54, comma 2, D.L. n. 112/08 ante

12

D.Lgs. n. 104/10, tale precedente appare idoneo a
incidere sulla decisione del caso in oggetto (per non
dire dell’ipoteca che esso iscrive sull’intero sistema
dei rimedi preventivi introdotto dagli artt. 1-bis e I-

ter della legge n. 89/01, ivi premessi dall’art. 1,

comma 777, lett. a, della legge n. 208/15 e basati
sul medesimo principio).
Sebbene operato

ad abundantiam

nella

motivazione della sentenza Olivieri c/ Italia (v. par.
65), il riferimento al ridetto D.Lgs. non può liquidarsi
quale mero

obiter dictum

(peraltro di dubbia

configurabilità in un contesto motivazionale
esclusivamente argomentativo e non deduttivo,
tipico della tecnica di raffronto tra norme
appartenenti a sistemi giuridici autonomi). Suo
tramite, la Corte di Strasburgo ha confermato e
viepiù chiarito il senso del giudizio espresso sul
pratico operare congiunto della legge n. 89/01 e
della previsione dell’istanza di prelievo quale rimedio
preventivo. E dunque pare sovrabbondante
pretendere ed attendere che, adita in relazione ad
un caso perfettamente sovrapponibile a quello ora in
esame, la Corte EDU reiteri le medesime

13

considerazioni operate su di una tutela nazionale
giudicata in parte qua ineffettiva.
Avuto riguardo alle indicazioni di metodo ritraibili
dai precedenti della Corte costituzionale (v. tra i più

prossimi quello di cui alla sentenza n. 49/15), il
Collegio rileva che pur non avendo ricevuto l’avallo
della Grand Chambre, l’indirizzo espresso dalla Corte
EDU con la decisione sul caso Olivieri è da ritenersi
ormai adeguatamente consolidato. Esso costituisce il
logico e preannunciato sviluppo del principio già
espresso nella sentenza sul caso Daddi; è stato
adottato all’unanimità; non presenta alcuna
attitudine innovativa rispetto alla tecnica
dell’interpretazione convenzionale fin qui seguita;
concerne una fattispecie tutt’altro che isolata o
peculiare, ma anzi connotata da ovvi elementi di
serialità; si colloca, coerente, nel solco della
giurisprudenza di detta Corte europea sul principio
di effettività per come esso vive in concreto negli
ordinamenti nazionali; ed è stato espresso nella
piena consapevolezza del modus operandi dei giudici
nazionali.

14

- Così restituito a questa Corte di cassazione il
compito suo proprio d’interpretare l’art. 54, comma
2, D.L. n. 112/08 e successive modificazioni, alla
luce della Costituzione, si rileva che la legittimità

costituzionale della norma è stata ritenuta in
relazione specifica ai referenti degli artt. 24 e 111
Cost. Una volta esclusane l’applicazione retroattiva
(id est, del testo attuale ai processi amministrativi

non pendenti alla data del 16.9.2010 di entrata in
vigore del c.p.a.), essa non determina né
irragionevoli disparità di trattamento, né lesione
alcuna dei principi del giusto processo e del diritto di
difesa, dal momento che l’istanza di prelievo
manifesta l’interesse della parte ad una rapida
definizione della domanda di giustizia (cfr. Cass. n.
26262/13).
Quest’ultima affermazione introduce a una sottile
ma fondamentale divaricazione funzionale
dell’istanza di prelievo secondo la visuale prescelta,
quella amministrativa o quella del binomio
normativo della legge n. 89/01 e dell’art. 54 D.L. più
volte citato.

15

Nell’ambito del processo amministrativo detta
istanza è stata prevista dall’art. 51, cpv. R.D. n.
642/1907 quale strumento per sollecitare la
trattazione urgente del ricorso. Abrogato detto R.D.

dall’art. 4 dell’allegato 4 al D.Lgs. n. 104/10, e
sostituita la disposizione sul prelievo con l’affatto
omologa norma dell’art. 71, comma 2, c.p.a.,
permane la medesima funzione di mezzo per
segnalare l’urgenza della decisione.
Non pare, invece, né rilevante né significativo ai
fini in esame l’art.

71-bis, aggiunto al D.Lgs. n.

104/10 dall’art. 1, comma 781, lett. b) della legge
n. 208/15, in base al quale a seguito dell’istanza di
cui al comma 2 dell’art. 71, il giudice, accertata la
completezza del contraddittorio e dell’istruttoria,
sentite sul punto le parti costituite, può definire, in
camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma
semplificata. In disparte la sua applicabilità a
decorrere dal 1°.1.2016, tale norma si limita a
prevedere la possibilità di una tecnica decisoria più
agevole e veloce, senza tuttavia imporla nell’an o
nel

quando.

Nulla ne scaturisce, pertanto, sul

complessivo giudizio di (in)effettività del rimedio

16

interno secondo la concezione dell’art. 13 della
Convenzione europea, come elaborata dalla Corte di
Strasburgo. Il che ripropone intatta la questione in
esame.
è,

invece,

proprio

sul

terreno

Diversa

dell’effettività, la funzione dell’istanza di prelievo
nell’ambito dell’equa riparazione. Come questa C.S.
ha avuto modo di affermare, essa ha da tempo
assunto la funzione di segnalare al giudice il
permanente interesse della parte alla definizione del
giudizio, sovente venuto meno per circostanze
sopravvenute alla sua proposizione (quali atti di
autotutela o sanatorie), con la conseguenza che la
mancata presentazione dell’istanza, nonostante il
lungo tempo trascorso dalla proposizione della
domanda, costituisce indice di scarso interesse alla
lite (così Cass. n. 3271/11, che da ciò ha desunto la
legittimità di una liquidazione dell’indennizzo in
misura inferiore rispetto a quella normalmente
ritenuta congrua).
Ciò non vuol dire, ovviamente, che l’assenza del
prelievo impedisca la decisione del giudice
amministrativo, una volta che, come è si detto, la

17

costituzione della parte ricorrente si sia perfezionata
con la proposizione dell’istanza di fissazione
dell’udienza di trattazione del ricorso. Tant’è che
prima del D.L. n. 112/08 questa Corte aveva

sempre affermato, anche a S.U., che la lesione del
diritto alla definizione del processo in un termine
ragionevole, va riscontrata, anche per le cause
davanti al giudice amministrativo, con riferimento al
periodo intercorso dall’instaurazione del relativo
procedimento, senza che una tale decorrenza del
termine ragionevole di durata della causa possa
subire ostacoli o slittamenti in relazione alla
mancanza dell’istanza di prelievo od alla ritardata
presentazione di essa; e che la previsione di
strumenti sollecitatori non sospende né differisce il
dovere dello Stato di pronunciare sulla domanda, in
caso di omesso esercizio degli stessi, né implica il
trasferimento sul ricorrente della responsabilità per
il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la
valutazione del comportamento della parte al solo
fine dell’apprezzamento della entità del lamentato
pregiudizio (così e per tutte, S.U. n. 28507/05).

18

Il senso ultimo dell’operazione posta in essere dal
legislatore del 2008-2010, confermato del resto dal
più generalizzato sistema di rimedi preventivi
introdotto nella legge n. 89/01 dall’art. 1, comma

777, lett. a, della legge n. 208/15, consiste dunque
nell’imporre al ricorrente di prenotare gli effetti della
riparazione per l’irragionevole durata del processo.
Non mette conto, per i limiti di rilevanza della
questione, indagare se tale tecnica, una volta che le
modifiche della legge n. 89/01 operino a regime, sia
o non idonea ad assicurare l’effettività dell’istanza
giurisdizionale interna, tenuto conto del fatto che i
rimedi ivi contemplati devono essere azionati prima
che la violazione dell’art. 6, par. 1 CEDU sia
consumata (salvo rilevare sin da ora che nessuna
disposizione imporrebbe di adottare corsie decisorie
preferenziali). Per contro, nel caso dei processi
pendenti alla data del 16.9.2010, l’art. 54, comma
2, D.L. n. 112/08 impone tale prenotazione
indipendentemente dalla circostanza che la
violazione si sia già realizzata o meno. Prova ne sia
che la proponibilità della domanda di equa
riparazione non è esclusa ove l’istanza di prelievo

19

sia stata presentata una sola volta e in epoca
risalente rispetto alla conclusione del giudizio, atteso
che nessuna norma e nessun principio processuale
ne impongono la reiterazione ad intervalli più o

meno regolari (v. Cass. n. 14386/15); e che
l’istanza di prelievo, anche quando condiziona
ratione temporis la proponibilità della domanda di
indennizzo, non incide sul computo della durata del
processo, che va riferita all’intero svolgimento
processuale e non alla sola fase seguente detta
istanza (cfr. Cass. nn. 13554/16 e 2172/17).
– Resta – difficilmente eludibile – una significativa
diversità di accenti. Mentre per la giurisprudenza
della Corte EDU il rimedio interno deve garantire o
la durata ragionevole del giudizio o l’adeguata
riparazione della violazione del precetto
convenzionale, sicché ogni ostacolo che vi si
frapponga rende non effettivo il rimedio stesso, l’art.
54, comma 2, D.L. n. 112/08 interpone proprio
questo ostacolo. La sua finalità selettiva, volta a
impedire riparazioni indiscriminate nell’ambito di un
processo peculiare come quello amministrativo, in
cui più che in altri il rapporto sostanziale tra le parti

20

è soggetto alla temperie di fattori esterni e mutevoli
destinati ad incidere su quello processuale, se da un
lato illumina la

ratio

della norma dall’altro ne

denuncia il contrasto irredimibile con la

Convenzione. Secondo la Corte EDU, infatti, un
processo finché pende è per ciò stesso e per ciò solo
soggetto al termine di durata ragionevole e alle
conseguenze della relativa violazione.
Non a caso la sentenza Olivieri ci Italia, nel
rilevare che ciascun ricorrente aveva presentato una
seconda istanza di fissazione dell’udienza allo scopo
di evitare la perenzione della propria causa, tra
luglio e settembre 2008, con conseguente fissazione
dell’udienza di discussione tra novembre 2008 e
marzo 2009, ha concluso che «(i) ricorrenti non
avevano dunque alcun interesse a sollecitare una
seconda volta la cancelleria del TAR per chiedere la
fissazione d’urgenza della data dell’udienza». Il che
fa risaltare l’aporia intrinseca dell’art. 54, comma 2,
D.L. cit., il quale subordina l’equa riparazione ad un
adempimento che non solo non è funzionale alla
progressione del giudizio più di quanto non lo sia la
semplice istanza di fissazione dell’udienza, essendo

21

dovuta nell’un caso come nell’altro la risposta
giurisdizionale fino al limite della perenzione; ma
che altresì si trasfigura rispetto al proprio originale,
divenendo da strumento sollecitatorio per ragioni

d’urgenza a mezzo di pura prenotazione
dell’indennizzo, tramite una surrettizia e
sovrabbondante dichiarazione di interesse alla
decisione.
– Dunque e riassumendo,

mentre nella

giurisprudenza della Corte EDU il rimedio preventivo
è tale se efficacemente sollecitatorio, l’interesse alla
risposta giurisdizionale derivando dalla stessa
pendenza del processo, nel sistema integrato della
legge n. 89/01 e del più volte citato art. 54, comma
2, il rimedio preventivo non è sollecitatorio, ma
puramente dichiarativo di un interesse altrimenti già
incardinato nel processo.
Non

è

possibile

un’interpretazione

convenzionalmente orientata di tale norma che non
si traduca nella sua sostanziale e intera
disapplicazione. E’ l’idea stessa del prelievo quale
condizione d’accesso all’istanza indennitaria a
soffrire la contraddizione.

22

Di qui la rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione di legittimità costituzionalità dell’art.
54, comma 2, D.L. n. 112 del 2008, convertito con
modificazioni dalla legge n. 133 del 2008, per

contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., in
relazione agli artt. 6, par.1, 13 e 46, par.1, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), nella
parte in cui, relativamente ai giudizi pendenti alla
data del 25 giugno 2008 e per il periodo successivo
a tale data, subordina la proponibilità della domanda
di equa riparazione per l’irragionevole durata dei
giudizi amministrativi alla previa presentazione
dell’istanza di prelievo.
P. Q. M.
La Corte, visti gli artt. 134 Cost. e 23 della legge
n. 87/53, dichiara rilevante e non manifestamente
infondata, in riferimento all’art. 117, primo comma,
della Costituzione, e ai parametri interposti degli
artt. 6, par. 1, 13 e 46, par. 1 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il
4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la

23

legge 4 agosto 1955, n. 848, la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 2, D.L.
n. 112/08, convertito con modificazioni in legge n.
133/08; dispone la sospensione del presente

presente ordinanza sia notificata alle parti del
giudizio di cassazione, al pubblico ministero presso
questa Corte e al Presidente del Consiglio dei
ministri; ordina, altresì, che l’ordinanza venga
comunicata dal cancelliere ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento; dispone l’immediata
trasmissione degli atti, comprensivi della
documentazione attestante il perfezionamento delle
prescritte notificazioni e comunicazioni, alla Corte
costituzionale.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio
della seconda sezione civile della Corte Suprema di
Cassazione, il 13.10.2017.
Il Presidente
dr. Stefano Petitti

L

II Fu

V

ario Giudiziario

NERI

DEPOSITATO IN CANCELLERIA

Roma,

29 GEN. 2018

giudizio e ordina che, a cura della cancelleria, la

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