Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2096 del 30/01/2014

Civile Ord. Sez. 2 Num. 2096 Anno 2014
Presidente: BURSESE GAETANO ANTONIO
Relatore: CARRATO ALDO

ORDINANZA INTERLOCUTORIA
sul ricorso (iscritto al N.R.G. 90261’08) proposto da:
MONTALTI ELIO (C.F.: MNT LEI 33M03 F139H), rappresentato e difeso, in forza di
procura speciale in calce al ricorso, dagli Avv.ti Paolo Fabbri e Giovanni B. Ghini ed
elettivamente domiciliati presso lo studio dell’Avv. Della Bella, in Roma, viale di Villa
Massimo, n. 36; – ricorrente contro
FABBRETTI RINO (C.F.: FBB RNI 50R27 F139Y) e MAZZONNI GIOVANNELLA (C.F.:
MZZ GNN 55S58 F139G), rappresentati e difesi, in forza di procura speciale in calce al
controricorso, dagli Avv.ti Cesare Francia e Rosella Radocchia ed elettivamente domiciliati
presso lo studio della seconda, in Roma, via Luigi Rizzo, n. 41;
– controricorrenti-

Avverso la sentenza n. 4001’07 della Corte di appello di Bologna, depositata il 19 marzo
2007 (e non notificata);

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Data pubblicazione: 30/01/2014

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 13 dicembre 2013 dal
Consigliere relatore Dott. Aldo Carrato;
uditi gli Avv.ti Giovanni Battista Ghini, per il ricorrente, e Rosella Radocchia, per i
controricorrenti;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FATTO E DIRITTO
1. Con atto di citazione notificato nel gennaio 1997 i sigg. Fabbretti Rino e Mazzoni
Giovannella convenivano in giudizio, dinanzi all’allora Pretore di Forlì-sez. dist. di Cesena,
il sig. Montalti Elio e, sulla premessa di aver stipulato con lo stesso il 17 maggio 1981 un
contratto avente ad oggetto la cessione di un appezzamento di terreno di mq. 700, da
frazionare dalla particella (da suddividersi in tre parti) n. 556 del foglio 89 della partita 5776
del C.T. del Comune di Mercato Saraceno, senza che, successivamente al frazionamento,
il Montalti si fosse presentato — malgrado la ricezione di apposita diffida — davanti
all’indicato notaio per la stipula del contratto definitivo di compravendita, chiedevano che —
previo accertamento della validità del suddetto contratto – venisse pronunciata sentenza ex
art. 2932 c.c. con riferimento al trasferimento della menzionata proprietà fondiaria, con
riserva, come concordato, di una servitù in favore dello stesso Montalti.
Nella costituzione del convenuto (che formulava anche domanda riconvenzionale per
l’avvenuto accertamento dell’acquisto della controversa particella per accessione invertita
o, comunque, per usucapione), all’udienza fissata ai sensi dell’art. 183 c.p.c., gli attori
chiedevano, in tal senso modificando l’originaria domanda, che non venisse più emanata
una sentenza costitutiva come prevista dall’art. 2932 c.c., bensì una pronuncia dichiarativa
dell’avvenuto trasferimento del bene immobile, da ritenersi verificato per effetto dello stesso
contratto, che si sarebbe dovuto intendere come definitivo.

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Carmelo Sgroi, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Con sentenza n. 220 del 2001, l’adito Tribunale accoglieva la domanda attorea come
riqualificata all’udienza di trattazione, ordinando i conseguenti adempimenti, rigettando le
domande riconvenzionali del Montalti e regolando le spese processuali in base al principio
della soccombenza.
Interposto appello avverso la suddetta sentenza da parte del medesimo Montalti e nella

2007 (depositata il 19 marzo 2007), rigettava il gravame, confermando integralmente
l’impugnata sentenza, con conseguente condanna dell’appellante alla rifusione delle spese
del grado.
A sostegno dell’adottata decisione, la Corte territoriale rilevava, innanzitutto, l’infondatezza
della dedotta censura di ultrapetizione, dal momento che la modificazione della domanda
tempestivamente richiesta dagli attori in primo grado implicava la proposizione di una mera
“emendatio libelli”; nel merito, il giudice di appello riteneva corretta la riconduzione della
convenzione conclusa fra le parti a quella di un contratto definitivo (cui era, peraltro,
inapplicabile l’art. 1358 c.c.), con oggetto da considerarsi determinabile in relazione agli
elementi identificativi del bene alienato riportati nello stesso contratto, dovendosi qualificare
il riferimento alla successiva redazione del tipo di frazionamento come un richiamo ad
esigenze di natura catastale.
Avverso la suddetta sentenza di appello (non notificata) ha proposto rituale ricorso per
cassazione il Montalti, articolato in tre motivi. Gli intimati hanno resistito in questa sede con
controricorso. Entrambi i difensori hanno anche rispettivamente depositato memoria
difensiva ex art. 378 c.p.c. .
2. Con il primo motivo dedotto il ricorrente ha denunciato — ai sensi dell’art. 360, nn. 3 e 5,
c.p.c. — la violazione e falsa applicazione degli artt. 102,112, 163 nn. 3 e 4 c.p.c., nonché
degli artt. 2932 c.c. e 1350 c.c., per aver la sentenza impugnato attribuito natura di
“emendatio libelli” alla successiva richiesta di una pronuncia dichiarativa sull’avvenuto
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resistenza di entrambi gli appellati, la Corte di appello di Bologna, con sentenza n. 400 del

trasferimento della proprietà dell’immobile oggetto di causa, nuova e diversa rispetto a
quella costitutiva di citazione, indirizzata ad ottenere l’adempimento di un obbligo di
trasferirne agli attori la proprietà, ai sensi dell’art. 2932 c.c. .
A corredo di tale censura il ricorrente ha formulato — ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c. (“ratione
temporis” applicabile, risultando la sentenza impugnata pubblicata il 19 marzo 2007) — il

definito in citazione dagli stessi attori come promessa di vendita ed al suo contenuto, fosse
ammissibile tempestiva e rituale la proposizione, con la memoria di cui all’art. 185, comma
5, c.p.c. (nella formulazione precedente alla riforma introdotta con la legge n. 80 del 2005)
di una domanda “nuova” riguardante la richiesta di accertamento dell’avvenuto
trasferimento del bene e non più di una sentenza ex art. 2932 c.c.; o, in termini più
generali, se la domanda diretta ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre
ai sensi dell’art. 2932 c. c. è diversa dalla domanda di accertamento del trasferimento della
proprietà per petitum e causa petendi e se, quindi, la modifica della domanda dall’una
all’altra costituisce mera emendatio libelli o vera e propria mutatio libelli m.
3. Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt.
2932,1376, 2826 c.c., nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa il
fatto decisivo e controverso per il giudizio relativo alla ritenuta determinabilità dell’oggetto
del contratto per cui era stata instaurata la controversia.
Risulta indicato il fatto controverso del giudizio nello stabilire se il contratto intervenuto fra
le parti ed i suoi effetti reali potevano attuarsi senza che fosse stato determinato in accordo
il contenuto sostanziale del tipo di frazionamento redatto un anno dopo e se un tale
frazionamento avrebbe dovuto essere approvato dai contraenti per iscritto.
4. Con il terzo motivo il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per violazione e
disapplicazione dell’art. 1350 c.c., oltre che per omessa motivazione sul fatto controverso e

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seguente quesito di diritto: “dica la S. C., se con riguardo al caso di specie ed al contratto

decisivo per il giudizio relativo alla circostanza che l’accordo contrattuale dedotto in causa
imponeva la stipula di un secondo accordo, che avrebbe dovuto integrarlo e completarlo.
A sostegno di tale complessiva doglianza il ricorrente ha indicato le seguenti questioni di
diritto: a) dica la S. C. se il contratto intervenuto fra le parti richiedesse di essere integrato
con altro concordato fra di loro, idoneo ad identificare il bene che ne formava l’oggetto? b)

giudice di appello una motivazione adeguata sulla mancanza dell’atto integrativo ed,
altresì, se l’immobile che si attribuiva ai promissari fosse stato identificabile ed identificato
con quello del loro impegno scritto ad acquistare?
3. Rileva il collegio che — in relazione alla questione processuale posta con il primo motivo
(da qualificarsi ammissibile in relazione all’assolvimento del requisito prescritto dall’art. 366
bis c.p.c.) — emerge, nell’ambito della giurisprudenza di questa Corte, un contrasto di
orientamenti.
E’ pacifico, nella fattispecie (anche per quanto univocamente risultante “ex actis” e per
come ricostruito in fatto, in modo conforme, dalla sentenza di primo grado e da quella di
appello qui impugnata), che i sigg. Fabbretti Rino e Mazzoni Giovannella, con l’originario
atto di citazione (nel cui corpo si poneva riferimento al disposto dell’art. 2932 c.c., anche in
funzione della dichiarazione della loro disponibilità ad eseguire la prestazione relativa al
pagamento del prezzo residuo concordato), avevano chiesto che, previo accertamento
della validità del contratto stipulato con il sig. Montalti Elio in data 17 maggio 1981, venisse
pronunciata sentenza avente ad oggetto il trasferimento della proprietà dell’appezzamento
di terreno in esso indicato, con riserva di una servitù in favore dello stesso Montalti.
E’ altrettanto incontestato che gli attori, con la memoria autorizzata ex art. 183, comma 5,
c.p.c. (nella versione “ratione temporis” applicabile), modificando l’impostazione adottata
con la citazione, avessero invocato non più l’emissione di una pronuncia costitutiva ex art.
2932 c.c. bensì l’emanazione di una sentenza dichiarativa del trasferimento dell’immobile,
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dica la S. C. se tale atto avrebbe dovuto redigersi per iscritto e non fosse stata omessa dal

da ritenersi già avvenuto per effetto del medesimo contratto, da qualificarsi come definitivo
e non come preliminare di compravendita.
Il giudice di primo grado riteneva ammissibile l’intervenuta modificazione della domanda,
essendo riconducibile ad una “mera emendatio libelli” ed il giudice di appello confermava
tale ricostruzione (aggiungendo che tale “emendatio” sarebbe stata consentita anche in

supporto di tale convincimento, che, nel caso di specie, trattavasi di semplice
specificazione della pretesa originaria restando il “thema decidendum” circoscritto
all’accertamento dell’esistenza di uno strumento giuridico idoneo al trasferimento di
proprietà e rimanendo così identico nella sostanza il bene effettivamente richiesto ed
identica la “causa petendi”, costituita dal contratto del quale veniva prospettata, rispetto alla
domanda originaria, soltanto una diversa qualificazione giuridica.
A conforto della decisione adottata, la Corte di secondo grado ha richiamato i precedenti
giurisprudenziali di questa Corte costituiti dalle seguenti sentenze; la n. 11840 del 6
novembre 1991 (della Il sezione); la n. 14643 del 29 dicembre 1999 (della Il sezione) e la
n. 7383 del 30 maggio 2001 (sempre della Il sezione).
Alla stregua di tale indirizzo giurisprudenziale si è ritenuto che, “ove l’attore abbia chiesto
con l’atto di citazione una sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., fondata sull’esistenza di
una scrittura privata da lui erroneamente qualificata come preliminare di vendita
immobiliare, costituisce mera “emendatio libelli”, consentita anche in appello, la richiesta di
una pronuncia dichiarativa dell’avvenuto trasferimento della proprietà del medesimo
immobile, oggetto del contratto qualificato come contratto definitivo di compravendita,
trattandosi di semplice specificazione della pretesa originaria e restando in tal caso il
“thema decidendum” circoscritto all’accertamento dell’esistenza di uno strumento giuridico
idoneo al trasferimento di proprietà, sicché resta immutato nella sostanza il bene
effettivamente richiesto ed identica la “causa petendi”, costituita dal contratto del quale
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sede di gravame), precisando (v. pag. 7 della sentenza qui impugnata), ad ulteriore

viene prospettata, rispetto alla domanda originaria, soltanto una diversa qualificazione
giuridica”.
Senonché, nella sentenza impugnata in questa sede, è stata del tutto obliterata l’esistenza
di un contrapposto (ed invero predominante) orientamento della giurisprudenza di questa
Corte, ad avviso del quale, invece, “costituisce domanda nuova quella del creditore che,

ponendo a base dell’atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 cod.
civ., sostituisce nell’atto di riassunzione a seguito di interruzione o nelle conclusioni del
giudizio di primo grado, ovvero nell’atto di appello, la predetta domanda con una
successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti l’avvenuto effetto traslativo,
qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma come vendita per scrittura
privata. Si tratta, infatti, di domande diverse sotto il profilo del “petitum” e della causa
“petendi”, atteso che nella prima ipotesi l’attore adduce un contratto preliminare con effetti
meramente obbligatori, avente ad oggetto l’obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un
contratto definitivo di vendita per atto pubblico o per scrittura privata autenticata /
dell’immobile; nella seconda un contratto con efficacia reale, immediatamente traslativo
della proprietà dell’immobile per effetto del consenso legittimamente manifestato”.
In tal senso, anche se con riguardo al regime processuale previgente, si erano già
pronunciate le Sezioni unite di questa Corte con la sentenza n. 1731 del 5 marzo 1996, a
cui hanno fatto seguito — anche in ordine alla disciplina processuale successivamente
novellata – le seguenti sentenze: – la n. 15541 del 7 dicembre 2000 (della II sezione); – la
n.1740 del 25 gennaio 2008 (della I sezione); – la n. 23708 del 9 novembre 2009 (della II
sezione); – la n. 12039 del 17 maggio 2010 (della II sezione).
In particolare, con quest’ultima pronuncia (la cui massima — con richiami di contorno che
evidenziano, in modo palese, il contrasto tra i precedenti sulla questione – è riportata, in
ltalgiureweb, come conforme a quella della citata Cass. n. 23708 del 2009), è stato ribadito
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dopo aver invocato l’esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto,

che secondo l’orientamento di questa Corte (qualificato, addirittura, in detta sentenza,
come “consolidato”) deve ritenersi che costituisce domanda nuova quella del creditore che,
dopo aver invocato l’esecuzione coattiva di un contratto preliminare rimasto inadempiuto,
ponendo a base dell’atto introduttivo la richiesta di pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c.
civ., sostituisce nelle conclusioni del giudizio di primo grado, ovvero nell’atto di appello, la

l’avvenuto effetto traslativo, qualificando il rapporto pattizio non più come preliminare, ma
come vendita per scrittura privata, poiché trattasi di domande diverse sotto il profilo del
“petitum” e della causa petendi, atteso che — come già evidenziato – nella prima ipotesi
l’attore adduce un contratto preliminare con effetti meramente obbligatori, avente ad
oggetto l’obbligo delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita per
atto pubblico o per scrittura privata autenticata dell’immobile; nella seconda un contratto
con efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà dell’immobile per effetto del
consenso legittimamente manifestato.
Deve, inoltre, segnalarsi che la giurisprudenza — assolutamente prevalente – di questa
Corte (cfr. Cass., Il sez., 12 novembre 2002, n. 15859; Cass., Il sez., 12 settembre 2003, n.
13420 e, da ultimo, Cass., Il sez., 8 febbraio 2010, n. 2723) ha seguito l’indirizzo da ultimo
riportato anche nell’eventualità processuale della modificazione in senso inverso delle due
domande in esame, risultando stabilito che “costituisce domanda nuova – come tale vietata
e, perciò, inammissibile sia in primo grado che in appello – quella conseguente al
sopravvenuto mutamento della pretesa di accertamento del contratto di compravendita del
diritto di proprietà in quella di esecuzione coattiva di un contratto preliminare ai sensi
dell’art. 2932 c.c., essendo le due domande diverse per “petitum” e “causa petendi”: infatti,
mentre la prima è diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa, fondata su un negozio con
efficacia reale, immediatamente traslativo della proprietà per effetto del consenso
legittimamente manifestato, la seconda mira ad una pronuncia costitutiva, fondata su un
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predetta domanda con una successiva, con la quale chieda una sentenza che accerti

contratto con effetti meramente obbligatori come il preliminare, avente ad oggetto l’obbligo
delle parti contraenti di addivenire ad un contratto definitivo di vendita per atto pubblico o
per scrittura privata autenticata”.
Recentemente, però, la VI Sezione (sottosezione III) — con l’ordinanza n. 20177 del 3
settembre 2013 (rv. 627632), richiamata anche dal P.G. di udienza nel corso delle sue

tempo), riaffermando il principio di diritto secondo cui, nel caso in cui l’attore, dopo aver
domandato con l’atto introduttivo del giudizio una sentenza costitutiva ai sensi dell’art. 2932
c.c. sulla base di un contratto da lui qualificato come preliminare di vendita immobiliare,
formuli — rispettando le decadenze processuali previste – la richiesta di una pronuncia
dichiarativa dell’avvenuto trasferimento della proprietà del medesimo immobile oggetto del
contratto, qualificato come contratto definitivo di compravendita, è configurabile non una
“mutatio”, ma una semplice “emendati° libelli”, poiché il “thema decidendum” resta
circoscritto all’accertamento dell’esistenza di uno strumento giuridico idoneo al
trasferimento della proprietà, restando così identico nella sostanza il bene effettivamente
chiesto e identica la “causa petendi” costituita dal contratto, del quale viene prospettata,
rispetto alla domanda originaria, soltanto una diversa qualificazione giuridica.
Quale argomentazione di contorno, con la pronuncia appena richiamata, è stato, altresì,
evidenziato che al giudice incomberebbe l’obbligo di motivare specificamente — nel
dichiarare una domanda inammissibile perché nuova — quali fatti nuovi od estranei alla
materia oggetto del contraddittorio fra le parti, essa richieda di esaminare, rispetto a quelli
inizialmente prospettati e discussi nel corso del giudizio.
E’ appena il caso, peraltro, di segnalare che — con riferimento alla pronuncia in esame nella relazione preventiva predisposta ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., lo stesso consigliere
relatore designato aveva proposto, se del caso, “la previa rimessione della questione alla
Sezioni unite”, esprimendo, perciò, la consapevolezza del contrasto sulla stessa esistente.
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conclusioni — ha inteso riprendere l’indirizzo minoritario (e maggiormente risalente nel

4. In definitiva, il collegio ritiene che la questione di diritto posta con il primo motivo del
ricorso (nei sensi precedentemente specificati) debba essere rimessa al Sig. Primo
Presidente di questa Corte affinché — ritenuti sussistenti i presupposti indicati dall’art. 374,
comma 2°, c.p.c., essendo essa già stata risolta in senso difforme dalle Sezioni semplici —
voglia sottoporla all’esame ed alla conseguente decisione delle Sezioni unite.

Il collegio rimette gli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso — e,
segnatamente, per la decisione del primo motivo del ricorso stesso – alle Sezioni Unite ai
sensi dell’art. 374, comma secondo, c.p.c. .

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte
Suprema di Cassazione, in data 13 dicembre 2013.

P.Q.M.