Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20902 del 11/10/2011

Cassazione civile sez. un., 11/10/2011, (ud. 08/02/2011, dep. 11/10/2011), n.20902

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE LUCA Michele – Primo Presidente f.f. –

Dott. PREDEN Roberto – Presidente di Sezione –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 18981-2010 proposto da:

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA, in persona del Magnifico

Rettore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MONTE

ZEBIO 28, presso lo studio dell’avvocato BERNARDI GIUSEPPE, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CYRANO GOLOSITA’ a R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, P.G., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA

BARI 13, presso lo studio dell’avvocato VECCHIO MARCELLO, che li

rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

contro

D.S.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FILIPPO

CORRIDONI 14, presso lo studio dell’avvocato PAOLETTI MARCO, che lo

rappresenta e difende, per delega in calce al controricorso

incidentale adesivo;

– controricorrente incidentale adesivo –

e contro

P.L., M.A., R.A., A.

P., N.R.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

63297/2004 del TRIBUNALE di ROMA;

uditi gli avvocati Marco PAOLETTI, Marcello VECCHIO;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

08/02/2011 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA SAN GIORGIO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale dott.

Libertino Alberto RUSSO, il quale chiede che le Sezioni unite della

Corte dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario, con le

statuizioni conseguenti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 22 luglio 2004, la società Cyrano Golosità s.r.l. e il rag. P.G. convennero in giudizio l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, i signori D.S.A., R.A., A.P. e M. A. (queste ultime due quali eredi del sig. P. M.), P.L. e la signora N.R., esponendo che, con Delib. 11 luglio 1990, l’Università aveva indetto quattro licitazioni private per la gestione dei servizi di bar, tabaccheria e valori bollati in locali di proprietà dell’Università all’interno delle strutture universitarie, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla prima seduta della commissione aggiudicatrice, in data 18 settembre 1991, erano assenti tre membri della stessa, sicchè la gara era stata rinviata alla seduta del 26 ottobre 1991, allorchè la nuova commissione aveva aperto le buste e rinviato l’esame dei progetti a data da destinarsi, poi fissata al 30 novembre 1991, allorchè si era proceduto alla valutazione delle offerte pervenute, con esito negativo per la Cyrano, che aveva proposto tre distinti ricorsi al TAR del Lazio, dichiarati inammissibili con decisione riformata dal Consiglio di Stato, il quale aveva annullato le aggiudicazioni provvisorie e quelle definitive, per violazione del principio di continuità. Contemporaneamente, la Cyrano aveva sporto denunzia- querela nei confronti di tutti i componenti la commissione aggiudicatrice e dell’ufficiale rogante N.R., che aveva dato luogo ad un procedimento penale concluso con sentenza del Tribunale di Roma in data 19 luglio 2000 di non doversi procedere nei confronti degli imputati per intervenuta prescrizione del reato di abuso di ufficio, e, nei confronti del M., per morte del reo.

Tanto premesso, la Cyrano e il rag. P., invocando il disposto dell’art. 2043 cod.civ., chiesero al Tribunale di Roma la condanna dei convenuti al risarcimento dei danni loro cagionati per mancato guadagno, per spese inutilmente sostenute per la predisposizione dei progetti e per spese legali, oltre al risarcimento dei danni morali.

Eccepito dai convenuti, costituitisi in giudizio, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, sul presupposto che la domanda, in quanto rivolta ad ottenere il risarcimento dei danni asseritamene subiti per effetto della lesione di un interesse legittimo, avrebbe dovuto essere azionata dinanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 33 e 35 il giudice adito si riservò di decidere sull’eccezione unitamente a merito, procedendo all’ammissione dei mezzi di prova ed all’espletamento di consulenza tecnica.

All’esito di tali attività, l’Università propone regolamento preventivo di giurisdizione. Il signor D.S.A. ha proposto ricorso adesivo.

Resiste con controricorso la società Cyrano Golosità s.r.l..

Le parti hanno depositato memoria illustrativa.

Il Procuratore Generale della Corte di Cassazione ha formulato per iscritto le proprie conclusioni, chiedendo la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deduce la ricorrente che le domande della Cyrano s.r.l. e del rag. P. hanno ad oggetto il risarcimento dei danni derivanti da pretese irregolarità nello svolgimento di quattro licitazioni private indette per l’affidamento di servizi di bar, tabaccheria e valori bollati in locali di proprietà dell’Università, che integrano concessioni di servizi. Osserva, al riguardo, che, secondo le previsioni contrattuali, le società aggiudicatarie avevano il diritto-obbligo di rendere un servizio all’interno dell’Ateneo nei confronti non già dell’amministrazione, ma di un’utenza composta da studenti universitari e da personale docente ed amministrativo, e beneficiavano della messa a disposizione da parte della Università di alcuni locali, obbligandosi a corrispondere periodicamente alla stessa una somma di danaro. Il costo del servizio non gravava, dunque, sull’amministrazione, la quale riceveva, invece, un corrispettivo per l’uso dei locali. Caratteristiche, quelle evidenziate, che, secondo la ricorrente, sono proprie della concessione di servizi, ed, in particolare, di servizi pubblici, in considerazione del tipo di attività in questione e del luogo in cui è destinata a svolgersi, che ne denota la destinazione a studenti e dipendenti universitari. Data la natura dei rapporti oggetto di gara, le domande risarcitorie degli attori – assume la ricorrente – avrebbero dovuto essere azionate innanzi al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, artt. 33 e 35.

Peraltro, anche qualora non fosse configurabile nella specie una concessione di pubblici servizi, la controversia rientrerebbe comunque, secondo la ricorrente, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto del disposto della L. n. 205 del 2000, art. 6 che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Nella specie, l’Università era tenuta ad osservare il D.P.R. 4 marzo 1982, n. 371, art. 46 e segg. che disciplinavano ratione temporis i procedimenti di evidenza pubblica degli Atenei, come confermato dalla circostanza che le gare di cui si tratta erano state indette ai sensi di detto D.P.R..

Infine, osserva la ricorrente che anche nell’ipotesi in cui la controversia non rientrasse nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, traendo origine la pretesa risarcitoria in questione dalla pretesa lesione di un interesse legittimo, quello al regolare svolgimento delle gare, competente a conoscere della stessa sarebbe comunque il giudice amministrativo nell’esercizio della giurisdizione di legittimità. Va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario nella controversia di cui si tratta. Ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva, come predicato da queste Sezioni Unite, rileva non tanto la prospettazione compiuta dalle parti, quanto il petitum sostanziale, che va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio.

Ebbene, nella specie, al di là della sollecitazione della parte ricorrente alla ricognizione della normativa in tema di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie in tema di affidamento di servizio da parte di soggetti tenuti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, la questione sottoposta all’esame de giudice di merito concerne la valutazione della configurabilità della responsabilità aquiliana per i danni provocati alla “Cyrano golosità s.r.l. ” ed a P.G., legale rappresentante della stessa, per effetto della condotta illecita dei componenti della commissione aggiudicatrice dei servizi di cui si tratta, e dell’ufficiale rogante, condotta nella quale erano stati anche ravvisati gli estremi di reato.

In siffatto contesto, la invalidazione della procedura di gara di appalto da parte de giudice amministrativo altro non costituiva che il presupposto della domanda attorea, intesa alla individuazione dei responsabili del danno nelle persone fisiche che avevano rivestito la qualità di componenti della commissione e di ufficiale rogante, in relazione alla quale il soggetto pubblico – l’Università – si collocava come responsabile solidale delle condotte contestate sotto il profilo della culpa in vigilando.

Quanto alla richiesta della predetta società e del P. di condanna della ricorrente per illecito processuale, ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ., quale sanzione dell’inosservanza del dovere di lealtà e probità cui ciascuna parte è tenuta, essa va rigettata.

La condanna per responsabilità aggravata non può derivare dal solo fatto della prospettazione di tesi giuridiche riconosciute errate dal giudice, occorrendo che l’altra parte deduca e dimostri nell’indicato comportamento dell’avversario la ricorrenza del dolo o della colpa grave, nel senso della consapevolezza, o dell’ignoranza, derivante dal mancato uso di un minimo di diligenza, dell’infondatezza delle suddette tesi (v., da ultimo, Cass., sez. 3, ord. n. 15629 del 2010).

Nella specie, i controricorrenti si sono limitati a contestare genericamente una “resistenza dolosa o colposa” dell’ Università nei loro confronti, lamentando i pregiudizi loro derivati da un preteso tentativo di procrastinare l’esito del giudizio. Conclusivamente, rigettato il ricorso e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, la ricorrente va condannata, in applicazione del principio della soccombenza, al pagamento delle spese del presente giudizio, che vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 2700,00, di cui Euro 200,00 per spese generali.

Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2011

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