Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20869 del 30/09/2020

Cassazione civile sez. un., 30/09/2020, (ud. 22/09/2020, dep. 30/09/2020), n.20869

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 6819/2020 per regolamento di giurisdizione proposto

d’ufficio dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’UMBRIA, con

ordinanza n. 33/2020 depositata il 24/01/2020, nella causa tra:

RADIO ONDA LIBERA S.R.L.;

– ricorrente non costituitasi in questa fase –

contro

RAI WAY S.P.A.;

– resistente non costituitasi in questa fase –

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

22/09/2020 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

ALBERTO CELESTE, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di

Cassazione, in Camera di consiglio, dichiarino la giurisdizione del

giudice ordinario.

 

Fatto

RILEVATO

che:

il Tribunale amministrativo regionale per l’Umbria fu adito dalla srl Radio Onda Libera con ricorso notificato il 18/12/2019 (iscritto al n. 983/19 reg. ric.), in riassunzione del giudizio già instaurato dinanzi al Tribunale ordinario di Perugia ed ivi definito con sentenza n. 272 del 20/02/2019 di declinatoria della giurisdizione, per conseguire la condanna della Rai Way spa a cessare la turbativa, in essere dal 2009, delle radiotrasmissioni sulla frequenza di 99,400 MHz nella provincia di Perugia, oggetto di concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale in favore di essa ricorrente, proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza;

in sede di riassunzione, la ricorrente Radio Onda Libera s.r.l. aveva:

– premesso di essere titolare della concessione ministeriale per l’esercizio della radiodiffusione sonora in ambito locale a carattere commerciale sulla frequenza 99,400 MHz per le province di Perugia, Terni, Viterbo, Pesaro, Firenze, Arezzo, Siena, Forlì ed Ancona, nonchè proprietaria dell’impianto operante su detta frequenza;

– addotto di avere citato in giudizio dinanzi al Tribunale di Perugia la Rai Way s.p.a., allegando di aver subito sulla frequenza di 99,400 MHz l’indebita interferenza della Rai Way, la quale aveva iniziato ad utilizzare la medesima banda nella provincia di Perugia, così provocando interferenze sulle trasmissioni dell’attrice e diffondendo le proprie utilizzando un impianto non autorizzato ed in assenza di ogni concessione amministrativa;

– riferito che nel (OMISSIS), a seguito del crollo del traliccio originario situato in località (OMISSIS), la Rai Way aveva spostato il proprio impianto su di un altro traliccio, posto a 700 mt di distanza, ma avente caratteristiche tecniche differenti e sito ad una altezza superiore: sicchè tale riposizionamento, non autorizzato, aveva comportato una differente irradiazione, tale da interferire con quella esercitata da Radio Onda Libera nella provincia di Perugia;

– chiesto, di conseguenza, l’accertamento del diritto ad irradiare le proprie trasmissioni con l’impianto sito a (OMISSIS) sulla frequenza di 99,400 MHz nella relativa area di servizio in conformità dei titoli abilitanti e, per contro, della mancanza da parte di Rai Way S.p.a. di alcun diritto ad irradiare dall’impianto di (OMISSIS) sulla stessa frequenza in detta provincia, non essendo tale zona ricompresa nel titolo concessorio per l’impianto stesso;

– invocato la condanna della controparte alla cessazione della condotta di turbativa delle trasmissioni, nonchè al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali;

– riferito avere il Tribunale di Perugia, con sua sentenza n. 2727/19 del 20/02/2019, declinato la propria giurisdizione e ritenuto sussistente quella esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) e m), cod. proc. amm., reputando essere Rai Radiotelevisione italiana spa la concessionaria del servizio pubblico generale radiotelevisivo ed avvalersi la stessa per la gestione degli impianti destinati alla diffusione dei propri programmi della controllata RAI Way spa con la conseguenza che le emissioni provenienti da tali impianti dovevano disporre della tutela prevista per il servizio pubblico (con richiamo a Cons. Stato, VI, n. 7592/10): dalla quale considerazione era stato desunto non solo che Rai Way fosse una società controllata dalla Rai (aspetto questo rientrante nelle sue facoltà organizzative consentite dalla legge) ma anche che la controversia inerisse l’espletamento di un pubblico servizio; e con ulteriore corollario che ogni valutazione in ordine alle concrete modalità di gestione del servizio con particolare riferimento alla collocazione dell’impianto e alle modalità di diffusione presuppone, inevitabilmente, l’esercizio di un sindacato giurisdizionale sulle modalità di esercizio dello stesso e, in ultima analisi, sulle modalità di esercizio del potere nella materia dei servizi pubblici; e la conclusione che “nel caso di specie, la gestione dell’impianto e, con essa, l’eventuale interferenza nelle frequenze è certamente avvenuta nell’ambito dell’esercizio di un potere e nella gestione di un servizio pubblico di talchè il “comportamento” della P.A. risulta evidentemente connesso a quei provvedimenti amministrativi la cui valutazione è, ratione materiae, attribuita alla giurisdizione esclusiva ed involgenti la gestione di un servizio pubblico laddove la richiesta della società attrice tesa ad ottenere domande risarcitorie nonchè, anche in via cautelare, di adozione dei provvedimenti ritenuti opportuni a far cessare le lamentate interferenze si tradurrebbe in una richiesta di pronunce destinate ad incidere sulle concrete modalità di esercizio del servizio pubblico”;

l’adito T.A.R., con ordinanza del 24/01/2020 comunicata alle parti in pari data, ha però proposto regolamento di giurisdizione di ufficio, ipotizzando appartenere la controversia alla giurisdizione del giudice ordinario, poichè manca nella specie qualsiasi forma, anche mediata (secondo quanto previsto da Corte Cost. nn. 204/04 e 191/06), di esercizio di un pubblico potere e, in particolare, di un pubblico servizio, registrandosi esclusivamente comportamenti materiali, realizzati dall’autore della molestia, in via di mero fatto;

nessuna delle parti del giudizio dinanzi al TAR si è costituita in questa sede: ed il regolamento è stato avviato per la definizione all’adunanza camerale del 22/09/2020, sulle conclusioni scritte del P.G. per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.

Diritto

CONSIDERATO

che:

vanno, preliminarmente, rilevate la tempestività del conflitto, per essere stato immediatamente sollevato dal giudice amministrativo adito su declinatoria in suo favore della giurisdizione da parte del tribunale ordinario, nonchè la ritualità della comunicazione alle parti della relativa ordinanza;

ciò posto, va condivisa la conclusione del Tribunale amministrativo regionale (argomentata sui principi generali della materia e sulla giurisprudenza di legittimità, ma pure su quella amministrativa in tema di riparto di giurisdizione nella materia edilizia ed urbanistica) e del Procuratore Generale, secondo cui la causa petendi risiede in un mero comportamento materiale della pubblica amministrazione, ciò che di per sè fonda la giurisdizione del giudice ordinario;

l’opposta tesi del tribunale ordinario, che la ha declinata, si basa sulle norme dettate dell’art. 133 c.p.c., lett. c) ed m), le quali devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

“c) le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonchè afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”…

– “m) le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi quelli relativi all’imposizione di servitù, nonchè i giudizi riguardanti l’assegnazione di diritti d’uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui della L. 13 dicembre 2010, n. 220, art. 1, commi da 8 a 13, incluse le procedure di cui del D.L. 31 marzo 2011, n. 34, art. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 maggio 2011, n. 75”;

ora, è noto che presupposto per la legittima devoluzione di una controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è comunque il coinvolgimento, almeno in via mediata, dell’esercizio del pubblico potere, restandone esclusi i meri comportamenti della pubblica amministrazione e dei soggetti ad essa equiparati, secondo i principi di cui alle fondamentali sentenze nn. 204/04 e 191/06 della Consulta;

ora, nella specie è fatta valere dalla ricorrente l’illegittima interferenza in via di fatto, per di più in forza di impianto privo di ogni autorizzazione, sulla frequenza ad essa invece legittimamente assegnata: e, stando agli atti di causa, da un lato (con sua nota del 03/03/2017) il competente Ispettorato Territoriale Lazio e Abruzzo ha preso atto “della nota DGPGSR del 26 gennaio 1997 con la quale si comunica che l’autorizzazione allo spostamento dell’impianto Rai di (OMISSIS) FM 99.400 MHz, non è mai stata autorizzata”, mentre, dall’altro lato, nonostante l’attività istruttoria condotta dai diversi uffici competenti, allo stato non consta essere intervenuto sulla questione alcun provvedimento del MISE, nè stata proposta alcuna azione avverso detta Amministrazione;

in tal modo, allora, nessun provvedimento amministrativo viene, nemmeno mediatamente, in considerazione, trattandosi con ogni evidenza di mere condotte in prospettata carenza assoluta di potere, in alcun modo riconducibili all’esercizio di un pubblico potere, neppure in via indiretta;

è poi noto che il titolare di impianto di trasmissioni radiotelevisive via etere in ambito locale che utilizzi (perfino se solo di fatto e con preuso e pure in mancanza dell’autorizzazione amministrativa: cosa che, in tesi, neppure si verifica nella specie, in cui pienamente legittima è prospettata ab initio l’attività dell’attrice già ricorrente) una certa banda di frequenza, è portatore di posizioni giuridiche soggettive tutelabili in sede possessoria e petitoria nei confronti di altri emittenti, che, trovandosi nella stessa condizione e anche se titolari di concessione, interferiscano sulla stessa frequenza (tra le più recenti, v. Cass. Sez. U. 26/10/2018, n. 27164; tra le altre: Cass. n. 20610/17; n. 15361/15; Cass. Sez. U. n. 17243/12);

e non si ha ragione di discostarsi neppure nel settore del servizio pubblico radiotelevisivo dal consolidato orientamento per il quale la giurisdizione non spetta al giudice amministrativo se non si faccia valere l’illegittimità di un provvedimento, ma si adduca quale causa petendi soltanto il riconoscimento dei diritti fondati sui rispettivi provvedimenti concessori e l’illegittimità della situazione di fatto, connotata dall’interferenza, appunto di fatto, tra le postazioni concorrenti o sulle proprie, tale da ostacolare la specifica attività d’impresa svolta dalla ricorrente (da ultimo: Cass. Sez. U. ord. 19/02/2019, n. 4888; tra le molte, in precedenza e sul principio generale in tema di riparto della giurisdizione, v.: Cass. Sez. U. ord. 19/11/2019, n. 30009; Cass. Sez. U. ord. 07/12/2016, n. 25044);

tanto è sufficiente per escludere che la controversia appartenga alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed anzi per affermare la giurisdizione di quello ordinario, involgendo la domanda esclusivamente la condotta materiale prospettata come illegittima per radicale carenza di potere, tenuta dalla controparte, benchè concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto della domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività di impresa sulla frequenza per la quale l’attrice è titolare di concessione;

va fatta applicazione del seguente principio di diritto: “in tema di emittenza radiofonica, poichè rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo la controversia in cui si faccia valere l’illegittimità di un provvedimento o comunque l’esercizio almeno mediato di un pubblico potere, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto il riconoscimento dei diritti fondati sul provvedimento concessorio e l’illegittimità della situazione di fatto, connotata dall’interferenza sulle proprie trasmissioni, dovuta all’esercizio materiale di un impianto privo di autorizzazione ad opera della controparte, sebbene concessionaria del servizio pubblico nazionale o da questa controllata, quale causa di danni ed oggetto di domanda di cessazione della turbativa del libero e pacifico esercizio dell’attività di impresa sulla frequenza per la quale si è titolari di rituale concessione”;

va pertanto dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di cui sopra, non rientrando la medesima in alcuna delle previsioni dell’art. 133 cod. proc. amm.: ed a tanto consegue la facoltà e l’onere di riassunzione, nel termine di legge, delle parti interessate dinanzi al giudice ordinario, originariamente adito e pure competente per territorio, qui dichiarato munito di giurisdizione;

non vi è luogo a provvedere sulle spese, attesa la natura del presente procedimento.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

Così deciso in Roma, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 30 settembre 2020

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