Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2085 del 29/01/2021

Cassazione civile sez. trib., 29/01/2021, (ud. 17/11/2020, dep. 29/01/2021), n.2085

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. CONDELLO Pasqualina Anna Piera – Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello Maria – rel. Consigliere –

Dott. DI MARZIO Paolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 2481/2017 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t.,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

– ricorrente –

contro

B.E., con l’avv. Andrea Porcu e con domicilio eletto, anche

in modo telematico, presso il suo studio in Saranno, alla via M.

Bossi n. 27;

– controricorrente ricorrente incidentale –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale per la

Lombardia – Milano n. 5784/2016, pronunciata il 26 settembre 2016 e

depositata il 10 novembre 2016, non notificata.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17 novembre

2020 dal Cons. Marcello M. Fracanzani.

Fatto

RILEVATO

1. La contribuente, titolare di un’impresa familiare operante nel settore della gelateria unitamente al marito, era attinta da un avviso di accertamento con cui l’Ufficio rettificava il reddito d’impresa ai fini IRPEF, IRAP e contributi Inps per il periodo d’imposta 2005. Rideterminato il reddito d’impresa, e dunque il volume d’affari, l’Ufficio accertava in capo alla contribuente una maggiore IRPEF, addizionali regionali e comunali IRPEF e IRAP, una maggiore IVA, oltre ad interessi e sanzioni.

2. L’avviso di accertamento, ritualmente impugnato, veniva definito con la sentenza n. 47/35/2013 della Commissione tributaria regionale, passata in giudicato, e con cui il reddito imponibile della contribuente veniva determinato in Euro 30.000,00. In esecuzione della sentenza l’Ufficio emetteva quindi una cartella di pagamento, oggetto del presente giudizio.

3. La contribuente impugnava invero la cartella deducendo tre motivi di ricorso. In particolare lamentava l’omessa motivazione in violazione dell’art. 24 Cost., la violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, commi 4 e 5, in merito al calcolo eseguito per la ripartizione dell’imponibile familiare nonchè l’errata interpretazione della motivazione e del dispositivo della sentenza. Costituitosi l’Ufficio, la Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso giusta sentenza n. 525/04/15. Insorgeva con gravame l’Amministrazione finanziaria contestando il difetto di motivazione nella parte in cui interpretava erroneamente il dispositivo della decisione di primo grado. Resisteva la contribuente anche svolgendo appello incidentale.

4. La Commissione tributaria regionale respingeva l’appello ritenendo cessata la materia del contendere, avendo l’Agenzia provveduto d’ufficio allo sgravio integrale della cartella di pagamento impugnata dalla contribuente. Il Giudice d’appello condannava altresì l’Agenzia al pagamento delle spese di lite per aver dapprima impugnato la sentenza che annullava la cartella esattoriale e poi aver sgravato integralmente e autonomamente la stessa cartella.

4.1. Rimanevano assorbite le censure svolte dalla resistente appellante incidentale.

5.Insorge l’Ufficio affidandosi ad unico motivo di ricorso, cui resiste la contribuente con tempestivo controricorso e ricorso incidentale condizionato.

In prossimità dell’udienza, la parte pubblica ha depositato provvedimento di rigetto dell’istanza di condono, mentre la parte privata ha fatto pervenire via PEC memoria, insistendo sulle ragioni pronunciate.

La memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c., che, in luogo del deposito cartaceo, sia tempestivamente consegnata alla cancelleria della sezione a mezzo di PEC proveniente dall’indirizzo indicato dal difensore in sede di costituzione, è legittimamente esaminata dalla Corte, attesa la tendenziale contiguità cronologica tra inoltro del messaggio e consegna telematica e tenuto conto della sostanziale equiparazione della PEC al plico postale raccomandato (già stabilita dal D.Lgs. n. 82 del 2005, abrogato art. 48 ed ora dal vigente art. 6, comma 1, medesimo D.Lgs.), nonchè dei principi generali di strumentalità delle forme e di raggiungimento dello scopo.

Diritto

CONSIDERATO

1. In via preliminare occorre dare atto che la contribuente ha presentato istanza di sospensione del processo del D.L. n. 119 del 2018, ex art. 6, comma 10, depositata avanti a questa Corte in data 6 giugno 2019. L’istanza di sospensione del presente giudizio non può essere accolta avendo questa Corte già affermato che la disciplina agevolata non si applica ai giudizi aventi ad oggetto cartelle di pagamento (cfr. Cass., V, ord. n. 7099/2019). Peraltro, con nota 9 novembre 2020, l’Avvocatura generale dello Stato deposita provvedimento di diniego della definizione agevolata e insta per la decisione del ricorso.

2. E’ ora possibile passare all’esame del ricorso.

Con l’unico motivo di doglianza la difesa erariale prospetta la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 49 e dell’art. 329 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (altri precedenti hanno accolto il vizio formulato ai sensi del n. 4).

La parte ricorrente lamenta l’erronea interpretazione data dai giudici di merito all’art. 329 c.p.c. nella parte in cui aveva riconosciuto la cessazione della materia del contendere in ragione dello sgravio integrale della cartella. In particolare rileva che la sentenza gravata si porrebbe in contrasto con la giurisprudenza di questa Corte, secondo cui vi è acquiescenza alla sentenza, preclusiva all’impugnazione, solo quando gli atti assunti possono essere qualificati, in maniera precisa e univoca, come incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione. In tal senso lo sgravio integrale della cartella non potrebbe essere inteso come rinuncia alla pretesa impositiva.

Il motivo è fondato.

3. Questa Corte, anche con arresti giurisprudenziali recenti, ha chiarito che nel contenzioso tributario lo sgravio della cartella di pagamento non comporta acquiescenza alla sentenza, preclusiva quindi dell’impugnazione, trattandosi di un comportamento che può essere fondato anche sulla mera volontà di evitare le eventuali ulteriori spese di precetto e dei successivi atti di esecuzione, senza che assuma rilievo l’esistenza o meno di atti prodromici all’atto impugnato (Cass., V, n. 6334 del 2016).

3.1 Coglie invero nel segno la difesa erariale nella parte in cui, richiamando i precedenti resi in materia da questa Corte, evidenzia che lo sgravio del ruolo e della cartella dopo la sentenza di primo grado favorevole al contribuente merita di essere interpretata non tanto come un riconoscimento delle avverse ragioni, e dunque quale acquiescenza alla pronuncia, quanto e più semplicemente come l’opportunità di evitare le ulteriori conseguenze di una fase esecutiva (cfr. Cass., V, n. 31415 del 2018).

4. La fondatezza del ricorso principale impone a questa Corte di scrutinare anche il ricorso incidentale condizionato svolto dalla controricorrente.

4.1. Invero, la contribuente spiega ricorso incidentale in via condizionata rispetto all’eventuale accoglimento del ricorso principale, rinnovando le tre censure svolte in grado di appello e rimaste assorbite per effetto della decisione della CTR di rigettare l’appello principale. Segnatamente rinnova le doglianze di omessa motivazione in violazione dell’art. 24 Cost., di violazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, commi 4 e 5, in merito al calcolo eseguito per la ripartizione dell’imponibile familiare nonchè di errata interpretazione della motivazione e del dispositivo della sentenza in parametro all’art. 112 c.p.c. e all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4), avendo il giudice d’appello omesso di pronunciarsi su dette domande.

4.2. Il motivo è inammissibile.

Con orientamento risalente questa Corte ha affermato che è inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa in grado di appello sollevi avanti il Giudice di legittimità una questione non esaminata dal giudice di secondo grado in quanto ritenuta assorbita dall’accoglimento di altra tesi. Infatti, il presupposto del diritto di impugnazione è radicato nella soccombenza, sia pure teorica, sicchè in suo difetto svanisce anche il potere di svolgere ricorso incidentale.

E detta soccombenza non ricorre quando le questioni sollevate dalla parte nel giudizio di appello siano rimaste semplicemente assorbite (e non implicitamente rigettate) per avere il giudice di merito assunto altre questioni a fondamento della sua decisione (cfr. Cass., V, n. 3796/2008, Cass., II, n. 18569/2017).

4.3. Pertanto, in ipotesi di domande rimaste assorbite (come nel caso di assorbimento delle domande svolte in via incidentale per rigetto del ricorso principale) non potrà essere riconosciuta alcuna soccombenza, con l’effetto che esse non potranno essere riproposte avanti questa Corte nella forma di un (ulteriore) ricorso incidentale, ancorchè condizionato. Tutt’al più la questione medesima potrà essere riproposta davanti al giudice di rinvio ove, in accoglimento del ricorso principale, la sentenza impugnata venga cassata.

Nel caso in esame è pacifico che le domande svolte dalla contribuente con il ricorso incidentale siano rimaste assorbite dalla sentenza di appello, sicchè ne difetta la soccombenza, quale presupposto per la proposizione del ricorso incidentale ancorchè condizionato, che va pertanto dichiarato inammissibile.

In conclusione il ricorso principale va accolto mentre quello incidentale deve essere dichiarato inammissibile.

La sentenza impugnata è dunque cassata, con rinvio alla C.T.R. della Lombardia-Milano, in diversa composizione, che si pronuncerà sulla spiegata impugnazione e provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato, cassa la sentenza e rinvia alla C.T.R. per la Lombardia-Milano, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, la Corte dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis se dovuto.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2021