Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20840 del 02/08/2019

Cassazione civile sez. lav., 02/08/2019, (ud. 27/02/2019, dep. 02/08/2019), n.20840

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7900-2014 proposto da:

C.G., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE CLODIO

18, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO GENOVESE, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI MESSINA, già A.U.S.L. n. (OMISSIS),

in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in

ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI

CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato ARTURO MERLO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 231/2013 della CORTE D’APPELLO di MESSINA,

depositata il 15/02/2013 R.G.N. 1218/2008.

Fatto

RILEVATO

che:

1. con sentenza n. 231/2013, depositata in data 15 febbraio 2013, la Corte di appello di Messina, pronunciando sull’impugnazione proposta da C.G. nei confronti dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, confermava la decisione del Tribunale della stessa sede che aveva respinto il ricorso del C. inteso ad ottenere il risarcimento del danno asseritamente derivatogli dalla limitazione dell’incarico temporaneo di dirigente biologo conferitogli dall’Azienda per dodici mesi (in luogo dei tre anni che, nella prospettazione del ricorrente, doveva costituire la durata minima);

riteneva la Corte territoriale che nella specie non fosse applicabile l’invocato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 norma volta a disciplinare gli incarichi di funzione dirigenziale nelle amministrazioni dello Statò e neppure l’art. 28 del c.c.n.l. 8/6/2000, disposizione volta a disciplinare l’affidamento e la revoca degli incarichi dirigenziali dei dirigenti del ruolo sanitario;

sosteneva che l’incarico in questione fosse da considerarsi conferito ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 e che l’affidamento dello stesso risultasse motivato dalla necessità di far luogo al perfezionamento della procedura finalizzata all’immissione in servizio dei vincitori del relativo concorso con la previsione della possibilità di una cessazione anticipata dello stesso nell’ipotesi di perfezionamento di detta procedura anche prima dello scadere dei dodici mesi;

2. avverso tale sentenza C.G. ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi;

3. l’ASP di Messina ha resistito con controricorso;

4. il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e omessa valutazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, dell’art. 51 del c.c.n.l.

della Dirigenza Spta del 5/12/1996, dell’art. 28, comma 10, del c.c.n.l. 8/6/2000, del c.c.n.l. della Dirigenza Spta del 3/11/2005 (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5);

sostiene che quello conferito al C. fosse un vero e proprio incarico dirigenziale e che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, andasse applicato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 atteso che la disciplina di cui a detto D.Lgs. è espressamente richiamata dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 2;

sottolinea che l’indicato art. 19 (prevedente una durata dell’incarico non inferiore a tre anni) è applicabile, come espressamente indicato, a tutte le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, nelle quali (ai sensi dell’art. 1, comma 2 cit. decreto) sono normativamente comprese le aziende e gli enti del servizio sanitario;

deduce che tale applicabilità sarebbe dimostrata anche dai richiami contenuti nei contratti collettivi della Dirigenza sanitaria e così in particolare dagli artt. 51 del c.c.n.l. Dirigenza Spta del 5/12/1996 e dall’art. 28, comma 10, del c.c.n.l. 8/6/2000;

2. con il secondo motivo il ricorrente deduce violazione e/o mancata applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies (art. 360 c.p.c., n. 3) e dell’art. 112 c.p.c. (art. 360 c.p.c., n. 4) nonchè omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5);

deduce che la Corte territoriale non avrebbe considerato che il ricorrente aveva invocato l’applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992 chiedendo che venisse ordinato all’azienda di ripristinare il rapporto per la durata minima di due anni;

3. con il terzo motivo il ricorrente deduce falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5);

censura la sentenza impugnata per aver fatto applicazione del citato art. 36 nella versione introdotta (con la L. n. 133 del 2008, art. 49) dopo il conferimento dell’incarico in questione (9/3/2006);

4. i motivi, da trattarsi congiuntamente in ragione della intrinseca connessione, sono infondati;

4.1. la premessa erronea dalla quale muove il C. è quella di assimilare l’attribuzione dell’incarico di lavoro a tempo determinato di biologo dirigente al conferimento di un incarico di funzione dirigenziale a dirigente già inquadrato nel ruolo con contrattò a tempo indeterminato;

4.2. ed infatti nel rapporto di lavoro del dirigente pubblico va distinto il profilo del rapporto in senso stretto, normalmente a tempo indeterminato ovvero, nei casi consentiti, a tempo determinato, da quello dell’incarico dirigenziale a carattere temporaneo;

è solo l’incarico dirigenziale del secondo tipo che ha durata minima (tre o cinque anni) prevista a garanzia di un’equa valutazione dell’operato del dirigente prescelto, stante la natura del controllo a posteriori da parte della PA;

4.3. questa Corte ha da tempo posto in evidenza che nell’impiego pubblico contrattualizzato esiste una scissione, ignota al diritto privato, fra l’acquisto della qualifica di dirigente ed il successivo conferimento delle funzioni dirigenziali (Cass. 1 febbraio 2007, n. 2233; Cass. 29 luglio 2013, n. 18198; Cass. 7 aprile 2014, n. 8077);

all’esito del superamento della procedura concorsuale si costituisce il rapporto fondamentale, che è a tempo indeterminato, e sullo stesso si innesta, poi, l’incarico temporaneo in quanto, a seguito della contrattualizzazione, “la qualifica dirigenziale non esprime una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del dipendente (che tale qualifica ha acquisito mediante contratto di lavoro stipulato all’esito della procedura concorsuale) a svolgerle concretamente per effetto del conferimento, a termine, di un incarico dirigenziale” (v. Cass. 9 aprile 2018, n. 8674);

4.4. diverso è il caso dell’assunzione a termine, che le parti collettive hanno espressamente disciplinato già con l’art. 16 del c.c.n.l. 5 dicembre 1996 per l’Area della Dirigenza medica e veterinaria e per l’Area della Dirigenza dei ruoli sanitario, professionale, tecnico ed amministrativo del comparto sanità, riproposto dopo la mancata registrazione della Corte dei conti dall’art. 1 di entrambi i c.c.n. i. del 5 agosto 1997, prevedendo la possibilità dell’assunzione nei casi di assenza e di vacanza per il tempo necessario all’espletamento delle operazioni concorsuali;

analoga possibilità è stata prevista dai c.c.n.l. dell’8/6/2000 di entrambe le Aree della Dirigenza che hanno specificato, all’art. 63, che i rapporti a tempo determinato per finalità sostitutive o per coprire momentaneamente carenze di organico si aggiungono ai contratti previsti dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies;

4.5. si tratta di norme contrattuali che considerano la peculiarità della Dirigenza medica e professionale del servizio sanitario, settore nel quale, proprio perchè anche lo svolgimento di attività solo professionale ha natura dirigenziale, è stato necessario prevedere la possibilità di rapporti dirigenziali temporanei (negli altri comparti, nei quali la dirigenza implica necessariamente responsabilità gestionali, si provvede con la reggenza);

4.6. le indicate norme contrattuali non sono state modificate dai c.c.n.l. successivi, che hanno rinviato tutti per quanto non espressamente disciplinato ai c.c.n.l. previgenti;

l’art. 13 del c.c.n.l. 8 giugno 2000 di entrambe le Aree della Dirigenza specifica con chiarezza la differenza esistente tra il concetto di rapporto di lavoro che può essere a tempo indeterminato o determinato e si costituisce con la stipulazione del contratto individuale a seguito delle procedure concorsuali disciplinate dai D.P.R. n. 483 e 484 del 1997, dall’incarico di funzione dirigenziale, il quale è sempre a termine;

4.7. nel caso del dirigente assunto con rapporto di lavoro ed incarico a tempo determinato, il rapporto cessa necessariamente al termine previsto dal contratto;

4.8. nel caso di incarico di funzione dirigenziale attribuito in presenza dell’assunzione a tempo indeterminato, allo scadere del termine il dirigente può essere confermato o, in caso di esito negativo della valutazione, restituito ad altro incarico dirigenziale (fatti salvi, naturalmente, i casi di recesso) come qualsiasi altro dirigente con il medesimo rapporto di lavoro a tempo indeterminato;

in tale situazione lavorativa, la cessazione dell’incarico, quindi, non comporta come necessaria conseguenza la risoluzione del rapporto di lavoro;

5. orbene, nello specifico, la normativa che il ricorrente richiama a sostegno delle censure riguarda la disciplina applicabile al conferimento dell’incarico, a termine, al dirigente legato dal rapporto fondamentale a tempo indeterminato;

6. tale normativa non potrebbe essere giammai invocata anche a voler ritenere che con l’emanazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, entrato in vigore il 24 ottobre 2001, la disciplina pattizia sia stata sostituita dalla nuova regolamentazione legislativa in tutti i suoi aspetti;

con il suddetto D.Lgs., richiamato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2, (applicabile, ai sensi dell’art. 1, comma 2, anche alle aziende ed agli enti del Servizio sanitario nazionale) quanto alla possibilità anche per le amministrazioni di avvalersi, per le esigenze temporanee ed eccezionali, delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti, ed in particolare per effetto della previsione di cui all’art. 11, è stata abrogata la precedente disciplina della L. n. 230 del 1962 e successive modificazioni, posta a base dell’art. 1 dei c.c.n.l. integrativi del 5 agosto 1997 che regolavano la materia del rapporto di lavoro a tempo determinato delle due Aree dirigenziali;

tanto porta effettivamente a ritenere che la disciplina pattizia sia stata sostituita, a far data dal 24 ottobre 2001, dalla nuova regolamentazione legislativa in tutti i suoi aspetti (fatta eccezione per la disciplina transitoria di cui al medesimo art. 11, comma 2 per la quale le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23 e vigenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo, manterranno, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali di lavoro) e in particolare negli aspetti concernenti le ragioni del ricorso a contratto a tempo determinato, il regime della durata, delle proroghe e della successione dei contratti a tempo determinato;

anche considerando che sia intervenuta una disapplicazione ex lege per effetto della sopravvenuta disciplina, a maggior ragione, non potrebbero essere invocate le norme sulle quali il ricorso è fondato, perchè il termine non può non tener conto, pur nelle differenti formulazioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 36 ratione temporis intervenute, della durata delle esigenze che legittimano tale tipo di contratto;

7. neppure è appropriato il richiamo al D.Lgs. n. 502 del 1992, all’art. 15 septies (introdotto dal D.Lgs. n. 229 del 1999 poi modificato dal successivo D.Lgs. n. 254 del 2000 ed ancora dal D.Lgs. n. 158 del 2012);

7.1. va innanzitutto rilevato che la Corte territoriale, riconducendo la fattispecie sottoposta al suo esame alla previsione di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 ha implicitamente respinto ogni diversa prospettazione, ancorchè in via subordinata, il che esclude il denunciato vizio di omesso esame;

7.2. in ogni caso la predetta disposizione (applicabile, ai sensi dell’art. 1, comma 2 medesimo D.Lgs., anche le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale) individuava un’ipotesi integrativa rispetto ai casi poi previsti dall’art. 16 del c.c.n.l. 5 agosto 1997 e del tutto peculiare, riguardante il conferimento da parte dei direttori generali di “incarichi per l’espletamento di funzioni di particolare rilevanza e di interesse strategico mediante la stipula di contratti a tempo determinato, entro il limite del due per cento (…) a laureati di particolare e comprovata qualificazione professionale che abbiano svolto attività in organismi e enti pubblici o privati e aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali apicali o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale culturale e scientifica (…) i contratti hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a cinque anni, con facoltà di rinnovo (…) per il periodo di durata del contratto… i dipendenti di pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni con riconoscimento dell’anzianità di servizio”;

8. nel caso di esame, invece, si era trattato di un contratto a termine formalmente stipulato ai sensi dell’art. 13 del c.c.n.l. 8 giugno 2000 e per la copertura temporanea di un posto di dirigente biologo sulla base di una graduatoria per soli titoli formulata, a seguito di avviso pubblico, nelle more dell’indizione del concorso per la copertura del posto con contratto a tempo indeterminato e con la previsione della risoluzione automatica al momento di tale copertura, in esito alla procedura concorsuale già avviata ovvero qualora le esigenze di servizio non avessero reso più indispensabile l’incarico di che trattasi;

9. la diversità della fattispecie rispetto a quella cui solo è applicabile la normativa invocata dal ricorrente induce a ritenere l’infondatezza delle pretese;

10. il ricorso deve, pertanto, essere rigettato;

11. le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo;

12. va dato atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.

PQM

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’ASP controricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 4.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 27 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2019

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