Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20828 del 14/10/2016


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Cassazione civile sez. II, 14/10/2016, (ud. 16/06/2016, dep. 14/10/2016), n.20828

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Presidente –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – rel. Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22289/2011 proposto da:

C.A., (OMISSIS), F.G. (OMISSIS)

rappresentati e difesi dagli avvocati GENNARO DI MAIO, FIORENZO

LUCHENA;

C.M.R. (OMISSIS) rappresentata e difesa dall’avvocato

DARIO D’ORIA;

CO.LU. (OMISSIS), R.M. (OMISSIS), rappresentati e

difesi dall’avvocato SALVATORE NISI, tutti elettivamente domiciliati

in ROMA, VIA BRESCIA, 29, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO

ZACHEO;

– ricorrenti –

S.G. (OMISSIS), S.I. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA TERENZIO 21, presso lo studio dell’avvocato

GAETANO CARLETTI, rappresentati e difesi dagli avvocati MARCELLO

MARCUCCIO, FRANCESCO FLASCASSOVITTI;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

C.A. (OMISSIS), F.G. (OMISSIS)

rappresentati e difesi dagli avvocati GENNARO DI MAIO, FIORENZO

LUCHENA;

C.M.R. (OMISSIS) rappresentata e difesa dall’avvocato

DARIO D’ORLA;

CO.LU. (OMISSIS), R.M. (OMISSIS) rappresentati e difesi

dall’avvocato SALVATORE NISI, tutti elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA BRESCIA, 29, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO

ZACHEO;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 336/2010 della CORTE D’APPELLO di LECCE,

depositata il 03/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/06/2016 dal Consigliere Dott. LORENZO ORILIA;

udito l’Avvocato GIUGNI Domenico con delega depositata in udienza

dell’Avvocato NISI difensore dei ricorrenti e controricorrenti al

ricorso incidentale CO. e R., che ha chiesto l’accoglimento

del ricorso;

udito l’Avvocato MARCUCCIO Marcello, difensore dei resistenti S.,

che ha chiesto l’accoglimento del ricorso incidentale, ed il rigetto

del ricorso principale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per L’accoglimento del ricorso

incidentale e per l’assorbimento del ricorso principale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 Con atto (OMISSIS) i germani S.G. e I., proprietari di un immobile in (OMISSIS), convennero davanti al Tribunale di Lecce i vicini R.M., nonchè C.A. e M.R. lamentando la costruzione di un immobile (seminterrato con sopraelevazione del muro di cinta) a distanza inferiore a quella di metri sei prevista dal locale Regolamento Edilizio e ne chiesero pertanto la riduzione in pristino.

I convenuti si opposero alla domanda deducendo di avere edificato sul confine in esecuzione di uno specifico accordo verbale e lamentarono a loro volta che erano stati gli S. a costruire a distanza illegale (tre metri dal confine in luogo dei cinque), sicchè chiesero in via riconvenzionale la condanna di quest’ultimi all’arretramento e abbattimento del fabbricato da essi realizzato.

2 Dopo aver disposto una consulenza tecnica di ufficio, il Tribunale, con sentenza 1717/01 depositata il 4.6.2001, accolse la domanda degli attori e rigettò la riconvenzionale.

3 La Corte d’Appello di Lecce, accogliendo l’appello dei convenuti soccombenti, con sentenza 174/2007 depositata il 15.3.2007, dichiarò la nullità della sentenza di primo grado e rimise gli atti al primo giudice perchè nel giudizio di primo grado non avevano partecipato, quali litisconsorti necessari, i coniugi del R. e del C. (rispettivamente Co.Lu. e F.G.), entrambi comproprietarie dell’immobile oggetto della domanda di demolizione proposta dagli attori.

Escludendo il litisconsorzio necessario dal lato attivo, la Corte salentina sospese il giudizio ai sensi dell’art. 295 c.p.c., in attesa della definizione di quello di opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., frattanto promosso dal litisconsorte pretermesso F.G. per ottenere la dichiarazione di nullità ed inefficacia della menzionata sentenza del Tribunale del 4.6.2001.

4. Nel giudizio di opposizione di terzo promosso ex art. 404 c.p.c., dalla F. si costituirono gli S. riproponendo, in via riconvenzionale, l’originaria domanda di riduzione in pristino nei confronti dell’opponente F. e della Co., che chiesero di chiamare in causa, stigmatizzando nel contempo la scorrettezza degli originari convenuti R. e C. per aver celato la circostanza della comproprietà dell’immobile e pertanto proposero confronti degli stessi (e dei rispettivi coniugi) domanda generica di risarcimento danni.

La Co. si costituì deducendo la nullità dell’atto di chiamata in causa per difetto di procura del difensore degli S. e nel merito, quale litisconsorte necessario pretermesso, aderì alla domanda di nullità ed inefficacia della sentenza per violazione del principio del contraddittorio, concludendo per il rigetto della domanda degli attori e la condanna degli stessi ad abbattere il loro fabbricato. In via riconvenzionale, chiese che fosse accertato il diritto a tenere la costruzione a distanza inferiore a quella legale rispetto al terreno e ai fabbricati degli S., per usucapione ventennale.

I C. e il R. restarono contumaci.

Il Tribunale di Lecce, con sentenza non definitiva depositata il 3.5.2004, dichiarò nulla ed inefficace la precedente sentenza 1717/2001 per mancata partecipazione al giudizio della F. e della Co., comproprietarie dell’immobile da abbattere e, come tali, litisconsorti necessari; con separata ordinanza, dispose quindi la rinnovazione del giudizio di riduzione in pristino che definì con successiva sentenza n. 2030 depositata l’1.11.2006 con cui accolse la domanda principale di riduzione in pristino e quella risarcitoria proposta dagli attori, respingendo invece le riconvenzionali spiegate dalla Co. e dalla F.

Gli appelli, proposti separatamente da M.R. C., C.A. e R.M. e, infine, dalla Co. e dalla F., vennero riuniti e decisi dalla Corte d’Appello di Lecce con la sentenza 336/2010 depositata il 3.6.2010 nella contumacia degli appellati. In parziale accoglimento dei gravami e in parziale riforma della sentenza impugnata, la Corte territoriale dichiarò la nullità della stessa in ordine alle domande riconvenzionali proposte con comparsa del (OMISSIS) dagli S. nonchè dalla Co. nei confronti di C.A., M.R. C. e R.M.; nel merito, in ordine a dette riconvenzionali, dichiarò che l’immobile dei C., del R., della Co. e della F. era stato realizzato, nella parte confinante con l’immobile degli S., in violazione delle norme del Regolamento Edilizio del Comune di Maglie e per l’effetto condannò i suddetti ad arretrare tutto il seminterrato sino alla distanza di dieci metri dalla costruzione degli S. e a ridurre il muro di recinzione nello stato preesistente alla edificazione, come indicato nella relazione redatta dal CTU nel giudizio 1477/83 del Tribunale di Lecce.

Per giungere a tale conclusione la Corte d’Appello, per quanto ancora interessa in questa sede, ha rilevato:

– che pur dovendosi dichiarare la nullità dell’impugnata sentenza per avere pronunciato su domande riconvenzionali mai notificate ai C. e R., tuttavia si imponeva la decisione nel merito e, di conseguenza, andava dichiarata la violazione delle distanze regolamentari della costruzione degli appellanti;

– che in caso di costruzioni a distanza inferiore a quella prescritta da norme inderogabili di strumenti urbanistici locali non era consentito l’acquisto della relativa servitù per usucapione;

che il fabbricato degli attori, posizionato a tre metri dal confine, benchè realizzato in difformità alla normativa sulle distanze all’epoca vigente, era conforme allo ius supervieniens.

4 I Co., R., F., e i due C. ricorrono per cassazione con quattro motivi a cui resistono gli S. con controricorso contenente ricorso incidentale articolato in due motivi e contrastato dai ricorrenti con controricorso.

Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

RICORSO PRINCIPALE CO., R., F., C.A. E C.M.R..

1 Con un primo motivo (personale al R. e ai C.) si denunzia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., per avere la Corte d’Appello condannato anche C.M.R., C.A. e R.M. a ripristinare le distanze legali dal fabbricato S. e ad arretrare tutto il seminterrato senza che alcuna domanda fosse stata riproposta dagli appellati S.G. e S.I., rimasti contumaci.

2 Col secondo motivo si denunzia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione dell’art. 1158 c.c., in riferimento all’art. 873 c.c.. Erronea esclusione dell’ammissibilità dell’usucapione della servitù di tenere l’immobile a distanza inferiore a quella disposta dai regolamenti edilizie /o strumenti urbanistici. Sostengono i ricorrenti che il precedente orientamento è stato superato da una pronuncia della Suprema Corte del 2010 (la 4220 del 22.2.2010) secondo cui anche nei casi di distanze inferiori a quelle fissate dai regolamenti e strumenti urbanistici locali è possibile l’acquisto per usucapione della relativa servitù. Procedono quindi a trascrivere la motivazione delle sentenza di legittimità da essi invocata.

3 Col terzo motivo i ricorrenti deducono omessa motivazione in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5). Derogabilità delle norme che dispongono le distanze dal confine e tra fabbricati e quindi insussistenza dei motivi ostativi all’usucapibilità della servitù di tenere l’immobile a distanza inferiore a quella disposta da regolamenti edilizi e/o strumenti urbanistici, risultante dal regolamento edilizio comunale di Maglie e dagli atti prodotti dalle parti. Omesso esame di documenti decisivi ai fini dell’accoglimento della domanda di usucapione.

Dopo avere richiamato nuovamente la tematica dell’usucapione, sollevata nei giudizio di merito, osservano che lo strumento urbanistico locale consentiva comunque deroghe alle norme sui distacchi. La Corte d’Appello avrebbe dovuto dunque valutare le risultanze istruttorie e i documenti decisivi al fine dell’accoglimento della domanda di usucapione.

4 Col quarto ed ultimo motivo, infine, si denunzia ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, erronea e contraddittoria motivazione in ordine alle risultanze della CTU (fatto controverso e decisivo per il giudizio). Insufficiente ed erronea motivazione in ordine al motivo di appello avente ad oggetto l’illegittimità della costruzione dei germani S. secondo la normativa urbanistica vigente all’epoca del giudizio (fatto controverso e decisivo per il giudizio). Secondo i ricorrenti la Corte d’Appello ha errato ad interpretare le osservazioni contenute nel supplemento di CTU depositato il 19.9.1991 dall’arch. M. perchè il consulente non aveva affatto riscontrato in concreto la conformità urbanistica del fabbricato dei germani S., essendosi limitato ad indicare le condizioni e i presupposti fattuali richiesti affinchè il preesistente fabbricato possa essere ritenuto conforme alla normativa urbanistica vigente all’esito delle modifiche all’originario R.E.C. intervenute negli anni (OMISSIS). Trascrivono poi il quarto motivo di appello.

RICORSO INCIDENTALE S..

1 Il ricorso incidentale degli S. denunzia, con un primo motivo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 350 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Violazione dei principi del giusto processo. Violazione e falsa applicazione dell’art. 101 c.p.c.. Motivazione carente ed illogica. Si sostiene da parte degli S. che la Corte d’Appello abbia erroneamente dichiarato la loro contumacia benchè le impugnazioni degli odierni ricorrenti ad essi non fossero mai state notificate.

2 Con un secondo motivo i ricorrenti incidentali deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 330 c.p.c., comma 1 (error in procedendo). Violazione e falsa applicazione degli artt. 160 e 325 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3. Motivazione assolutamente inesistente in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5: ritengono che l’omessa notifica dell’appello abbia comportato la nullità del processo di appello e il conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado.

3 Evidenti ragioni di priorità logica impongono di partire dall’esame del ricorso incidentale, che col primo motivo pone la questione della legittimità della dichiarazione di contumacia pronunciata dalla Corte d’Appello ed invocata dai ricorrenti principali a sostegno del primo motivo del loro ricorso con cui deducono, appunto, una violazione di legge, commessa dalla Corte territoriale per non avere preso atto della mancata riproposizione in appello delle originarie domande e quindi della intervenuta decadenza.

Ebbene, il primo motivo del ricorso incidentale è fondato.

Ai sensi dell’art. 330 c.p.c., comma 1, che stabilisce, per quanto riguarda il luogo di notificazione dell’impugnazione, un rigoroso ordine di priorità con carattere di tassatività, la notificazione “presso il procuratore costituto o nella residenza dichiarata o nel domicilio eletto per il giudizio” assume rilievo, ai fini della determinazione del luogo di notifica dell’impugnazione, solo in mancanza di una specifica dichiarazione di residenza o elezione di domicilio nell’atto di notificazione della sentenza; ne consegue che, in caso di notifica effettuata in violazione della suddetta disposizione e di mancata costituzione dell’appellato, il giudice dell’appello, verificata la nullità della “vocatio in ius” – la quale provoca la nullità dell’intero giudizio di impugnazione, qualora esso prosegua nonostante l’assoluto difetto di contraddittorio – deve, ai sensi dell’art. 291 c.p.c., comma 1, fissare all’appellante un termine perentorio per il rinnovo della notificazione, termine che, nel caso di applicabilità delle norme sul processo del lavoro, deve essere fissato tenendo conto della disposizione di cui all’art. 435 c.p.c., comma 3 (Sez. L, Sentenza n. 10759 del 15/12/1994 Rv. 489232; v. altresì Cass., 6 giugno 1987, n. 4985 e ancora Cass., 16 gennaio 1987, n. 286; in sostanziale conformità cfr. Cass., 1 marzo 1986, n. 1315; Cass., 19 novembre 1986, n. 6809).

Anche le Sezioni Unite, seppur in tema di notifica del ricorso per cassazione, hanno affermato che l’atto, pur se viziato, poichè eseguito al di fuori delle previsioni dell’art. 330 c.p.c., commi 1 e 3, può essere riconosciuto come appartenente alla categoria delle notificazioni, anche se non idoneo a produrre in modo definitivo gli effetti propri del tipo di atto; conseguentemente, deve essere disposta la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c. (v. Sez. U, Ordinanza interlocutoria n. 10817 del 29/04/2008 Rv. 603086).

Nel caso in esame dagli atti del processo (che la natura del vizio consente di esaminare) risulta – per quanto qui interessa che gli appelli dei C. e R. vennero notificati agli S. presso il procuratore costituito in prime cure benchè costoro, nell’atto della notificazione della sentenza gravata, avessero espressamente dichiarato la loro residenza.

Orbene, non essendosi costituiti in giudizio gli appellati S., la Corte Leccese avrebbe dovuto avvedersi del vizio di nullità della vocatio in ius, e dare prontamente applicazione all’art. 291 c.p.c., comma 1, fissando agli appellanti un termine perentorio per il rinnovo della notificazione.

Poichè ciò non è avvenuto, si è prodotta la nullità dell’intero giudizio d’appello, essendo questo proseguito nonostante l’assoluto difetto di contraddittorio nei confronti degli S. (quanto alle impugnazione dei C. e R.). Ne deriva necessariamente la cassazione della sentenza qui impugnata, con il rinvio della causa ad altra sezione della Corte d’Appello di Lecce, cui spetterà di sanare la nullità verificatasi.

Le esposte considerazioni rendono infondato il secondo motivo di ricorso incidentale e rendono logicamente assorbito l’esame del ricorso principale

Al designato Giudice di rinvio (che si individua in altra sezione della Corte leccese), si rimette altresì la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità (art. 385 c.p.c., u.c.).

PQM

accoglie il primo motivo di ricorso incidentale, rigetta il secondo e dichiara assorbito il ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Lecce.

Così deciso in Roma, il 16 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 14 ottobre 2016

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