Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20822 del 02/08/2019

Cassazione civile sez. un., 02/08/2019, (ud. 18/06/2019, dep. 02/08/2019), n.20822

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 27127-2018 proposto da:

ASUR MARCHE – AZIENDA SANITARIA UNICA REGIONALE, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, PIAZZA SAN BERNARDO 101, presso lo studio dell’avvocato

FRANCESCO TESTI, rappresentata e difesa dall’avvocato GIUSEPPE

CARASSAI;

– ricorrente –

contro

GESTIONI ROMITO S.R.L.;

– intimata –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

4289/2016 del TRIBUNALE di MACERATA;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

18/06/2019 dal Consigliere Dott. ANTONIETTA SCRIMA;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

MASTROBERARDINO PAOLA, il quale chiede che le Sezioni Unite della

Corte accolgano il ricorso affermando la giurisdizione del giudice

ordinario.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La ASUR Marche – Azienda Sanitaria Unica Regionale (in seguito indicata, per brevità, ASUR Marche) ha convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale di Macerata, la Gestioni Romito s.r.l. – già aggiudicataria, con Det. 10 ottobre 2011, n. 919 della concessione del servizio di gestione del bar interno al Presidio ospedaliero di Macerata della zona territoriale n. 9 e affidataria, in via provvisoria e d’urgenza, di tale servizio dal 1 gennaio 2012, nelle more della stipula del contratto di appalto – per sentir condannare la predetta società al rilascio dei locali e al risarcimento del danno in conseguenza del rifiuto della stessa di sottoscrivere il contratto di appalto e di costituire la cauzione definitiva prevista dal capitolato speciale.

La società convenuta, nel costituirsi nel giudizio innanzi al Tribunale, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo sussistente la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, trattandosi di rapporto concessorio attinente alla gestione di beni patrimoniali indisponibili.

La ASUR Marche ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, illustrato da memoria, sostenendo l’inesistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133 cod. proc. amm. a causa della mancata costituzione di un vincolo contrattuale tra le parti, non essendo stato concluso il contratto di appalto di pubblico servizio dopo l’aggiudicazione.

Gestioni Romito S.r.l. non ha svolto attività difensiva in questa sede.

Il P.M. ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del Giudice Ordinario.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Si osserva che queste Sezioni Unite hanno affermato il principio, rilevante in questa sede, secondo cui “in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del D.Lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dal D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l’ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (Cass., sez. un, ord., 5/10/2018, n. 24411).

Dovendosi, pertanto, per la determinazione della giurisdizione, individuare il petitum sostanziale con riferimento ai fatti materiali allegati dalla parte attrice, si rileva che, nel caso all’esame, con la controversia instaurata innanzi al Tribunale ordinario nei confronti di Gestioni Romito S.r.l., la ASUR Marche intende ottenere dalla società convenuta il rilascio del locale adibito a bar, sito all’interno del presidio ospedaliero, nonchè il pagamento, a titolo risarcitorio, di una somma mensile correlata all’utilizzo del predetto locale sine titulo (in ragione del rifiuto di addivenire alla conclusione del contratto dopo l’aggiudicazione), oltre interessi e maggior danno, detratto l’importo già versato.

Deve ritenersi che, come pure sostenuto dal P.G., tali domande sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, restando esse chiaramente escluse dall’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto investono pretese di tipo patrimoniale dell’ente pubblico (restituzione e risarcimento), a fronte della allegazione di comportamenti illeciti del privato, consistenti nell’ingiustificato rifiuto a concludere il contratto di appalto.

Va pure evidenziato che non rilevano, al fine di ritenere la controversia rientrante nella giurisdizione del giudice amministrativo, le circostanze addotte dalla società convenuta a giustificazione del proprio operato, nè la domanda riconvenzionale dalla medesima proposta, tenuto conto della natura privatistica delle posizioni giuridiche soggettive invocate (dedotta responsabilità precontrattuale dell’ASUR).

Come affermato dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 204 del 2004), la giurisdizione esclusiva per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture riguarda pur sempre quelle controversie nelle quali gli interessi legittimi e i diritti soggettivi sono in stretta correlazione tra di loro. Queste stesse Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare che “è proprio l’esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell’intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A. dall’altro” (Cass., sez. un., ord., 13/12/2016, n. 25516 del 2016) e che “solo la parte che tocca comunque l’esercizio del potere amministrativo… può essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR-Consiglio di Stato, dovendo restare alla giurisdizione civile le vertenze ogniqualvolta non venga in riguardo alcun intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici, giacchè in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio subito dopo l’incontro delle volontà delle parti e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, i contraenti – pubblica amministrazione e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi, ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto” (Cass., sez. un., ord., 13/12/2016, n. 25516; Cass., sez. un., 16/01/2018, n. 895).

2. Alla luce di quanto sopra evidenziato, va dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario.

3. Il predetto Giudice provvederà anche sulle spese del presente regolamento.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario; demanda al predetto Giudice di provvedere sulle spese del presente regolamento.

Così deciso in Roma, il 18 giugno 2019.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2019