Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20810 del 10/10/2011

Cassazione civile sez. II, 10/10/2011, (ud. 08/07/2011, dep. 10/10/2011), n.20810

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SETTIMJ Giovanni – Presidente –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 26796/2008 proposto da:

M.D. (OMISSIS), elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA PORTUENSE 104, presso lo studio dell’avvocato ANTONIA DE

ANGELIS, rappresentato e difeso dall’avvocato MARGELLI Renato;

– ricorrente -_

contro

COMUNE ASSEMINI in persona del Sindaco pro tempore;

– intimato –

avverso la sentenza n. 3023/2008 del TRIBUNALE di CAGLIARI,

depositata il 09/10/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/07/2011 dal Consigliere Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

udito l’Avvocato SCARTOZZI Gino, con delega depositala in udienza

dell’Avvocato MARGELLI Renato, difensore del ricorrente che ha

chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SGROI Carmelo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

M.D. si è opposto a un verbale di contestazione della polizia municipale del Comune di Assemini emesso per violazione dell’art. 173 C.d.S., commi 2 e 3, relativa ad uso di un apparecchio telefonico durante la guida.

Il giudice di pace competente e successivamente, in data 9 ottobre 2008 il tribunale di Cagliari hanno respinto l’opposizione dell’odierno ricorrente.

Il tribunale, come il giudice di pace, ha ritenuto che invano il ricorrente aveva dedotto in giudizio che l’apparecchio usato era un registratore digitale e non un cellulare, giacchè la disposizione sanzionatoria doveva applicarsi allo stesso modo.

L’opponente ha proposto ricorso per cassazione con unico motivo.

Deduce che l’art. 173, comma 2, non punisce l’uso di un registratore digitale, mentre si è impegnati nella guida.

Il Comune di Assemini è rimasto intimato.

Inizialmente trattata in Camera di consiglio, la causa è stata rimessa a pubblica udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il motivo di ricorso si conclude con quesito che mira ad affermare il seguente principio di diritto: “La norma di cui all’art. 173 C.d.S., comma 2, pone il divieto d’uso degli apparati radiotelefonici al conducente durante la marcia tra i quali non è ricompreso il registratore digitale nè tale inclusione può essere ricavata dalla previsione di cui al comma 2, ultimo periodo, per cui non può in alcun modo sanzionarsi in forza di tale norma l’uso del registratore digitale”.

In tal modo il ricorso si concentra sulla questione che era stata oggetto del terzo motivo di appello, relativo alla violazione del principio di tassatività e dei divieto di analogia nell’applicare la normativa sanzionatoria prevista in tema di illeciti amministrativi.

I primi due motivi dell’atto di appello concernevano invece la contestazione dell’accertamento condotto dal giudice di primo grado, che, secondo l’appellante, aveva sorvolato sulla tesi dell’atto di opposizione, nel quale il conducente aveva dedotto che impugnava un registratore digitale e non un telefono cellulare. La sentenza di primo grado si sarebbe erroneamente soffermata sul fatto che l’apparecchio utilizzato comportava l’uso della mano, utilizzando la dichiarazione del M. come conferma fattuale della tesi giuridica predicata.

La lettura degli atti consente di verificare che in realtà sulla sentenza di primo grado si è formato giudicato interno, a causa dell’omessa indispensabile impugnazione di questione decisiva che reggeva la decisione di primo grado.

Il giudice di pace ha ritenuto che il conducente utilizzasse “un apparecchio radiotelefonico o registratore digitale” e che, essendo vietato l’uso delle mani la contestazione era legittima.

Ha quindi alternativamente prospettato due ipotesi di ricostruzione del fatto.

Ha aggiunto che ogni dubbio sulla correttezza dell’accertamento effettuato dall’agente verbalizzante (il quale nel verbale di contestazione ha testualmente annotato che il M. “faceva uso in modo palese ed inequivocabile di un apparecchio radiotelefonico (telefono cellulare) mediante l’uso della mano sinistra”) era superato dalla dichiarazione verbalizzata dal ricorrente circa l’uso di un registratore digitale. Ha ancora aggiunto: “tenuto conto che il verbale di contestazione redatto da un vigile urbano ha l’efficacia probatoria dell’atto pubblico e fa fede fino a querela di falso”.

Orbene, da questa sentenza si evince che il giudice di pace ha ritenuto giustificata la sanzione in quanto: a) ha ritenuto provato che il conducente usasse un cellulare perchè sul punto il verbale faceva prova fino a querela di falso (il riferimento alla fede privilegiata ha senso solo in relazione a ciò, non essendo controverso che il conducente avesse reso l’altra versione dei fatti);

b) ha considerato che, in alternativa, era da ritenere provata dalla stessa dichiarazione di parte la versione relativa all’uso di altro apparecchio, da punire allo stesso modo.

Nel proporre appello avverso questa ambigua ricostruzione, il ricorrente non poteva pertanto limitarsi a criticare la prima tesi, adducendo la maggiore credibilità della seconda, ma doveva impugnarla contestando che il verbale di contestazione fosse sorretto da fede privilegiata o proponendo querela di falso.

La ratio che sorreggeva la ricostruzione preferita dal giudice di pace traeva infatti forza decisiva e prevalente dal richiamo inequivocabile all’art. 2700 c.c..

Essendo stata omessa impugnazione sul punto, il tribunale non aveva il potere di ritenere apoditticamente, come ha fatto, “assodato che quello non era un cellulare”, ma doveva rilevare, al contrario, che il giudice di pace aveva motivato la sua decisione su questa ratio e che essa non era stata convenientemente impugnata, con la conseguente formazione del giudicato su una questione decisiva.

Mette conto ricordare che qualora una questione abbia formato oggetto di decisione del giudice di primo grado e tale decisione non sia stata impugnata ed il giudice dell’impugnazione adito non abbia rilevato d’ufficio il fatto che si era formato un giudicato interno per cui l’appello avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile, spetta alla Corte di cassazione, adita con ricorso, rilevare d’ufficio il giudicato. (Cass. 11367/02; 1284/07).

Nella specie non si perviene alla cassazione senza rinvio della sentenza impugnata, poichè il ricorso attiene a sentenza che ha comunque confermato quella di primo grado, ditalchè l’odierna decisione non deve consolidare una diversa decisione del giudice di primo grado, come avviene quando i giudizi di merito abbiano dato esito tra loro difforme.

In mancanza di costituzione del comune intimato, non vfè luogo per decisione sulle spese di lite.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 8 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2011

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