Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20804 del 10/10/2011

Cassazione civile sez. II, 10/10/2011, (ud. 14/06/2011, dep. 10/10/2011), n.20804

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ODDO Massimo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

L’OPERA DELLA PROVVIDENZA S. ANTONIO (OMISSIS) rappresentata e

difesa, in forza di procura speciale a margine del ricorso,

dall’avv.to Garbin Livio del foro di Venezia ed elettivamente

domiciliata presso lo studio dell’Avv.to Maria Grazia Battaglia in

Roma, viale G. Mazzini n. 119;

– ricorrente –

contro

D.G., (OMISSIS) rappresentata e difesa dagli

Avv.ti Agnello Fioravante e Giorgio Orrico del foro di Verona, in

virtù di procura speciale apposta a margine del controricorso,

domiciliata presso la cancelleria della Corte di Cassazione;

– controricorrente –

Avverso il provvedimento del GOT del Tribunale di Verona pronunciato

in data 15 novembre 2005, cron. 2372;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 14

giugno 2011 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;

udito l’Avv.to Maria Grazia Battaglia, con delega dell’Avv.to Livio

Garbin, per parte ricorrente;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. Scardaccione Vittorio Eduardo, che ha concluso per

l’inammissibilità del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 12 dicembre 2005 l’Opera della Provvidenza S. Antonio ha proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. avverso il provvedimento adottato in data 15.11.2005 e depositato il 16.11.2005, con la quale il Giudice Onorario, in funzione di giudice tutelare, del Tribunale di Verona, su istanza dell’Avv.to Fioravante Agnello, nella qualità di difensore della D. – depositata in data 3.11.2005 – ha liquidato al medesimo difensore la somma di Euro 3.417,09 per rimborso spese anticipate, diritti, onorari, oltre accessori, per l’attività prestata in favore dell’esecutore testamentario, D.G., nel procedimento instaurato dalla medesima ricorrente ai sensi dell’art. 750 c.p.c., liquidazione intervenuta in epoca successiva alla pronuncia di ordinanza di rigetto del ricorso (del 29/30.9.2005), che aveva solo genericamente previsto “spese ed onorari a carico di parte ricorrente”.

Il ricorso risulta articolato su tre motivi, cui ha replicato la D. con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo la ricorrente, lamentando violazione delle norme e dei principi di diritto in materia di pronuncia sulle spese (a norma dell’art. 91 c.p.c.), assume la totale invalidità del decreto emesso dal Tribunale giacchè la controparte avrebbe potuto porre rimedio alla mancata liquidazione dei compensi del difensore, pur riconosciuti come genericamente dovuti, esclusivamente attraverso l’impugnazione del provvedimento del 29/30.9.2009 reso sull’istanza ex art. 750 c.p.c. Il motivo è fondato.

Nella specie l’invocato art. 739 c.p.c. prevede che contro i decreti del giudice tutelare si può proporre reclamo con ricorso al Tribunale, che pronuncia in camera di consiglio, e contro decreti pronunciati dal Tribunale in camera di consiglio si può proporre reclamo alla Corte di appello, che pronuncia anch’essa in camera di consiglio.

Sul piano generale l’art. 710 c.c. stabilisce che su istanza di ogni interessato l’Autorità Giudiziaria può esonerare l’esecutore testamentario dal suo ufficio per gravi irregolarità nell’adempimento dei suoi obblighi, per inidoneità all’ufficio, per avere commesso azione che ne menomi la fiducia.

L’art. 750 c.p.c. (provvedimenti del Presidente del Tribunale relativi alle cauzioni e agli esecutori testamentari) prevede una ordinanza del Presidente del Tribunale reclamabile al Presidente della Corte di appello a norma dell’art. 739 c.p.c. Quest’ultimo decide con ordinanza non impugnabile. Le stesse forme si osservano nei casi previsti negli artt. 708 e 710 c.c. relativamente agli esecutori testamentari.

Ne deriva che la procedura di cui all’art. 739 c.p.c. non modifica il regime specifico delle impugnazioni relative all’esecutore testamentario.

Ciò posto, osserva il collegio che il provvedimento impugnato, adottato dal giudice tutelare ad integrazione della precedente ordinanza del 29/30.9.2005, non impugnata nei termini da nessuna delle parti – circostanza questa pacifica – non era suscettibile di interventi modificativi da parte dello stesso giudice della originaria pronuncia per avere egli esaurito ogni suo potere al riguardo.

Infatti sarebbe spettato al giudice del reclamo provvedere sulla omessa pronuncia in ordine alle spese del giudizio a fronte di una specifica doglianza della parte interessata, trattandosi di tipico vizio da fare valere con il mezzo dell’impugnazione.

Così stando le cose, la sentenza impugnata va ravvisata inficiata da un difetto di giurisdizione del giudice che l’ha pronunciata e deve essere cassata.

Con il secondo motivo la ricorrente deduce, altresì il vizio di costituzione del giudice, sotto il profilo dello svolgimento di tipica funzione assegnata dall’art. 750 c.p.c. al Presidente del Tribunale da un giudice onorario, cui erroneamente ha presentato l’istanza de qua l’Avv.to Agnello per conto della sua assistita D. (così intestata: “Giudice tutelare presso il Tribunale di Verona”), che, di converso, non aveva alcuna capacità di giudicare in ordine alla controversia.

Nel terzo motivo si assume la violazione delle norme che disciplinano il diritto di patrocinio (artt. 82 e 83 c.p.c.), per avere l’Avv.to Agnello nel presentare l’istanza di liquidazione della nota spese agito “per mandato a margine del presente atto.. .per mandato a margine della memoria difensiva a data 24.6.2005, senza però che sulla copia notificata dell’stanza esistesse alcun mandato, per cui il difensore avrebbe agito in giudizio privo della necessaria procura.

Entrambi i motivi, due e tre, intesi a censurare statuizioni del provvedimento impugnato dipendenti da quelle investite dalla cassazione di cui sub 1), restano assorbiti dal sancito accoglimento del primo mezzo di ricorso, di cui si è detto ai paragrafi precedenti.

In conclusione, va accolto il primo motivo del ricorso in ordine al difetto di giurisdizione del giudice adito, assorbiti gli altri motivi del ricorso. Il provvedimento impugnato deve essere cassato senza rinvio (ai sensi dell’art. 382 c.p.c., comma 3), trattandosi di ipotesi in cui il processo non poteva essere proseguito (cfr, in conformità, Cass. SS.UU. 14 giugno 2000 n. 434; nello stesso senso, sia pure in via indiretta, si è pronunziata anche la Corte a SS.UU. 17 gennaio 2006 n. 759).

In considerazione dell’esito del giudizio e della natura della controversia, sussistono giusti motivi per dichiarate interamente compensate fra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo del ricorso, assorbiti gli altri;

cassa senza rinvio il provvedimento impugnato;

dichiara interamente compensate fra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2A Sezione Civile, il 14 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 10 ottobre 2011

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