Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 20745 del 04/09/2017

Cassazione civile, sez. VI, 04/09/2017, (ud. 30/03/2017, dep.04/09/2017),  n. 20745

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 4448/2016 proposto da:

VA.LE. SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO MORDINI 14, presso lo

studio dell’avvocato GIOVANNI PETRILLO, che la rappresenta e

difende;

– ricorrente –

contro

BANCA NAZIONALE DEL LAVORO SPA, in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI

54, presso lo studio dell’avvocato GIANFRANCO GRAZIADEI, che la

rappresenta e difende;

– controricorrente –

contro

M.M.;

– intimato –

avverso l’ordinanza n. 6504/2015 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 20/07/2015;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non

partecipata del 30/03/2017 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI.

Fatto

PREMESSO

Con ordinanza in data 10.7.2015 la Corte d’appello di Roma, dichiarava inammissibile, per decadenza dal termine perentorio stabilito dall’art. 79 disp. att. c.c., comma 2, il reclamo proposto da VALE s.r.l., ai sensi dell’art. 79 disp. att. c.c., comma 2, avverso il decreto del presidente del Tribunale di Frosinone che, su ricorso di BNL s.p.a., aveva nominato, dopo l’intimazione a ricevere la consegna dell’immobile locato ex art. 1216 c.c., comma 1, un sequestratario del bene ai fini del perfezionamento del procedimento di liberazione del debitore ex art. 1216 c.c., comma 2.

L’ordinanza è stata impugnata per cassazione da VALE s.r.l. con due motivi ai quali resiste BNL s.p.a. con controricorso.

Diritto

RITENUTO

Incontestati i dati cronologici della vicenda che collocano la notifica del reclamo (con ricorso depositato in data 22.10.2014) oltre il termine di decadenza di dieci giorni previsto dall’art. 79 disp. att. c.c., comma 2, dalla notifica del decreto del presidente del Tribunale di Frosinone (emesso il 30.9.2014 e notificato ex art. 149 c.p.c., alla società in data 9.10.2014), la società ricorrente denuncia la violazione del principio del contraddittorio in ordine al procedimento di volontaria giurisdizione disciplinato dell’art. 79 disp. att. c.c., comma 1, con conseguente inapplicabilità del termine breve di decadenza, ex art. 327 c.p.c., comma 2, alla parte “contumace” che non aveva avuto conoscenza del processo a causa della omessa notifica del ricorso introduttivo proposto dalla banca (primo motivo); la violazione dell’art. 687 c.p.c., art. 1216 c.c. e art. 79 disp. att. c.c., in quanto sussistendo una controversia tra le parti, la banca avrebbe dovuto richiedere il sequestro liberatorio, con conseguente applicazione della disciplina processuale del rito cautelare uniforme che imponeva la instaurazione del contraddittorio nei termini previsti dall’art. 669 sexies c.p.c. (secondo motivo).

Occorre premettere che l’obbligato alla riconsegna di immobile (nella specie, a seguito di cessazione di rapporto locativo), il quale non possa adempiere a causa della mancata cooperazione del creditore, può liberarsi solo attraverso la procedura prevista dall’art. 1216 c.c., comma 2 (intimazione al creditore, notificata nelle forme degli atti giudiziari e consegna dell’immobile al sequestratario nominato dal giudice). A tal fine il debitore è tenuto a presentare ricorso al presidente del Tribunale del luogo in cui si trova l’immobile per la nomina di un sequestratario, cui successivamente dovrà essere consegnato il bene immobile di ciò dovendo esser dato atto mediante verbale redatto da notaio o da ufficiale giudiziario.

La disciplina del procedimento indicato si inserisce, quindi, nell’attività esecutiva della prestazione dovuta della parte debitrice che, dopo aver effettuato senza esito l’offerta legale mediante intimazione a ricevere, non accettata dal creditore, può conseguire la liberazione dalla obbligazione di restituzione del bene immobile, mediante consegna dello stesso ad un sequestratario, venendo a prodursi l’effetto liberatorio contestualmente alla costituzione in mora del creditore, all’esito del giudizio di merito diretto alla convalida dell’offerta volto – oltre che a verificare la regolarità formale della offerta – a dirimere la controversia in ordine alla legittimità del rifiuto opposto dal creditore ovvero volto ad accertare la esattezza della prestazione eseguita, venendo ad essere assimilata la situazione giuridica di cui è titolare il debitore allo schema del diritto potestativo giudiziale (nel quale il provvedimento del giudice è elemento integrativo-costitutivo dell’effetto giuridico ricollegato all’esercizio del diritto -id est della notifica della offerta formale o secondo gli usi, seguita dalla consegna dell’immobile).

La sequenza procedimentale di cui all’art. 1216 c.c., comma 2 e art. 79 disp. att. c.c., prescinde, pertanto, dalla delibazione – da parte del presidente del Tribunale – del “fumus boni juris” in ordine alla “esattezza” dell’adempimento della obbligazione, essendo limitata la verifica dell’autorità giudiziaria al mero riscontro della esistenza del presupposto legale richiesto per la nomina del sequestratario, e cioè che il debitore abbia intimato al creditore di prendere possesso dell’immobile e che il creditore non abbia accettato o non sia comparso nel luogo indicato per la consegna (cfr. art. 1216 c.c., comma 2, “il debitore, dopo l’intimazione al creditore, può ottenere dal giudice…”; art. 75 disp. att. c.c.).

Nella fase relativa alla nomina del sequestratario, la audizione del creditore è prevista dall’art. 79 disp. att. c.p.c., infatti, non in funzione di una decisione che dirima una controversia su diritti, ma più semplicemente per consentire al presidente del Tribunale la scelta più opportuna del sequestratario (in termini di imparzialità, professionalità e capacità di gestione del bene da sequestrare), tenuto conto che l’intervento giudiziale non attua la tutela giurisdizionale di diritti funzione giurisdizionale, non fornendo alcuna regola idonea a disciplinare un rapporto obbligatorio od una situazione giuridica, ma si inserisce semplicemente “ab externo” quale momento necessario per consentire al debitore di eseguire la prestazione.

Analogamente, il reclamo consentito avverso il provvedimento di nomina del presidente del Tribunale (del quale è prevista la notifica) non può che avere ad oggetto critiche inerenti la scelta più corretta ed opportuna del terzo – sequestratario ovvero eventuali vizi di invalidità del provvedimento di nomina (che debbono ritenersi estesi anche al difetto delle condizioni legali presupposte: notifica nelle forme dell’atto di citazione della offerta mediante intimazione – art. 1216, comma 1, che rinvia all’art. 1209 c.c., comma 2), non essendo invece funzionali, tanto l’audizione del creditore, quanto il reclamo, a veicolare la contestazione sulla “mora credendi” relative alle inesattezze della prestazione (ovvero alle modalità o al contenuto della obbligazione) che costituiranno oggetto di autonomo giudizio di accertamento dell’inadempimento della obbligazione, promosso dal creditore, ovvero del giudizio relativo alla convalida dell’offerta (ossia all’accertamento dei requisiti di validità ex art. 1208 c.c.) e del sequestro liberatorio, promosso dal debitore.

Il procedimento di attuazione giudiziale del diritto potestativo del debitore (ex art. 1216 c.c., comma 2 e art. 79 disp. att. c.c.: condizionato agli adempimenti formali richiesti per la costituzione della “mora credendi”) va, peraltro, tenuto distinto dal provvedimento cautelare ex art. 687 c.p.c. (diretto a cautelare il debitore dagli effetti pregiudizievoli della “mora debendi”) che, pur perseguendo lo stesso risultato di far conseguire al debitore la liberazione, svolge una funzione strumentale rispetto al giudizio di merito inteso ad accertare la esattezza dell’adempimento “quando è controverso l’obbligo od il modo del pagamento o della consegna, o l’idoneità della cosa offerta”, e richiede pertanto la sussistenza di entrambi i requisiti del “fumus boni juris” e del “periculum in mora” propri delle misure cautelari: la “pendenza del giudizio”, come espressamente previsto dall’art. 79 disp. att. c.c., comma 1, preclude la competenza (“ante causam”) del presidente del Tribunale, e deve intendersi riferita – per le ragioni sopra esposte, non al mero potenziale conflitto di interessi tra le parti del rapporto di diritto sostanziale, ma alla introduzione della lite vera e propria, concernente tanto l’accertamento della obbligazione, quanto la convalida dell’offerta formale, occorrendo evidenziare al riguardo che, relativamente alla obbligazione di consegna del bene immobile, non trova riscontro in alcuna norma dell’ordinamento processuale la limitazione alla scelta del debitore tra l’attuazione del diritto potestativo giudiziale ed il ricorso per provvedimento cautelare, ipotizzata dalla società ricorrente, tale per cui il debitore sarebbe tenuto a ricorrere esclusivamente alla misura cautelare ex art. 687 c.p.c. – anche in assenza di giudizio pendente – nel caso di rifiuto motivato del creditore ad accettare la offerta formale mediante intimazione. Tale indicazione non emerge dall’art. 79 disp. att. c.c., comma 1, che si limita ad individuare, in relazione alla attuale pendenza o meno del giudizio, l’organo giudiziario competente ad emettere il “provvedimento di nomina” del sequestratario regolando una fase procedimentale propedeutica al perfezionamento del contratto di sequestro del bene (in favore del creditore), stipulato tra debitore e sequestratario ed al compimento dell’atto di consegna ex art. 79 disp. att. c.c., comma 3.

Il precipitato delle svolte considerazioni è la inammissibilità del ricorso straordinario ex art. 111 Cost., comma 7, avverso il provvedimento (decreto del presidente) della Corte di appello che decide sul reclamo ex art. 79 disp. att. c.c., comma 2, in quanto non assimilabile in senso sostanziale alla natura di sentenza, non incidendo su posizioni di diritto soggettivo (occorre considerare al riguardo che: A – il provvedimento di nomina del sequestratario o di rigetto della istanza di nomina per difetto del presupposto legale della offerta formale, non produce alcun effetto giuridico costitutivo, modificativo od estintivo in ordine al rapporto obbligatorio dal quale deriva la obbligazione di consegna dell’immobile, nè implica un accertamento – suscettivo di idoneità al giudicato – del diritto del debitore alla liberazione dal vincolo obbligatorio, atteso che tanto il debitore quanto il creditore possono promuovere un giudizio ordinario su detta questione e, qualora resti provato l’inesatto adempimento della obbligazione, il decreto perde ogni effetto: vedi Corte Cass. Sez. 6-1, Ordinanza n. 15070 del 07/07/2011; B- eventuali lesioni di situazioni di diritto processuale attinenti al diritto di difesa in cui è in ipotesi incorso il presidente della Corte d’appello non assumono autonoma rilevanza rispetto alla natura non decisoria del provvedimento di nomina del sequestratario, atteso che la pronunzia sull’osservanza delle norme che regolano il processo, disciplinando i presupposti, i modi ed i tempi con i quali la domanda può essere portata all’esame del giudice, ha necessariamente la medesima natura dell’atto giurisdizionale cui il processo è preordinato e, pertanto, non può avere autonoma valenza di provvedimento decisorio e definitivo, se di tali caratteri quell’atto sia privo.: da ultimo Corte cas. Sez. 1, Sentenza n., 1873 del 01/02/2016) ed essendo privo del carattere della definitività, trattandosi di provvedimento pur sempre modificabile e revocabile (per estensione analogica dell’art. 742 c.p.c.) e che, in ogni caso, non preclude al debitore la successiva riproposizione di una nuova istanza di nomina del sequestratario al presidente del Tribunale od al giudice della causa di merito se pendente.

Se la riconducibilità della disciplina normativa di cui agli artt. 1216 c.c., comma 2 e art. 79 disp. att. c.c. allo schema del procedimento di volontaria giurisdizione (attraverso il quale si è inteso avocare ad un organo imparziale – l’AGO – la scelta di un soggetto terzo – cui affidare la custodia del bene – rispetto ai potenziali od attuali litiganti in ordine alla esattezza della esecuzione della prestazione dovuta dal debitore in adempimento dell’obbligo di restituzione di un bene immobile) esclude la ricorribilità in cassazione ex art. 111 Cost., comma 7, ad identica conclusione deve pervenirsi anche nel caso in cui si intenda aderire alla diversa soluzione interpretativa delle norme in esame – cui sembra riferirsi la parte ricorrente – che riconosce una sostanziale sovrapposizione, o meglio una relazione di continenza, tra il provvedimento del presidente del Tribunale ex art. 79 disp. att. c.p.c. e la misura cautelare ex art. 687 c.p.c. (essendo quest’ultima azionabile anche per il sequestro liberatorio di somme di denaro e cose mobili), in quanto provvedimenti entrambi funzionali a porre al riparo il debitore dalle conseguenze pregiudizievoli della “mora solvendi” (cfr. Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 15669 del 21/06/2013, secondo cui si realizzerebbe una completa sovrapposizione tra i due istituti, regolata dalle norme del procedimento cautelare uniforme ma con le peculiari deroghe previste dalle disposizioni dell’art. 79 disp. att. c.c., che determinerebbe l’inammissibilità del ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., avverso l’ordinanza di rigetto del reclamo, in quanto priva dei caratteri della definitività e decisorietà, anche in relazione al capo di condanna alle spese del procedimento, impugnabile soltanto con opposizione preventiva o successiva alla esecuzione: Corte Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11370 del 24/05/2011).

Ed infatti l’assunto difensivo secondo cui, nella specie, si verterebbe in tema di emissione di provvedimento cautelare ex art. 687 c.p.c., con le relative conseguenza in tema di invalidità del procedimento, non essendo state seguite le forme ed osservati i termini per la richiesta della misura cautelare “ante causam” emessa “inaudita altera parte” (assunto che deve essere disatteso, per il fatto che nella specie difetta un provvedimento di sequestro emesso dall’organo giudiziario), risulterebbe controproducente per la stessa parte ricorrente, atteso che l’ordinanza adottata in sede di reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., deve, comunque, ritenersi non impugnabile con il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., anche nel caso in cui risulti affetta da vizi di invalidità processuale od abbia pronunciato rigettando il reclamo su questioni di rito, dovendo ribadirsi il principio, enunciato da questa Corte, secondo cui l’ordinanza che abbia rigettato il reclamo cautelare, ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c., non è ricorribile per cassazione, pur incidendo su posizioni di diritto soggettivo e pur quando il lamentato vizio abbia natura processuale, difettando in ogni caso il requisito della definitività. Nè la conclusione muta, allorchè svenga dedotta l’abnormità della decisione ed i suoi effetti gravi ed irreversibili, atteso che, sotto il primo profilo, l’impugnabilità di un provvedimento è in funzione del regime giuridico suo proprio e non della qualificabilità del vizio denunziato in termini di nullità processuale o invece di abnormità, mentre, sotto il secondo profilo, la gravità degli effetti non è, di per sè, elemento idoneo a riflettersi sulle caratteristiche giuridiche del provvedimento, in particolare sulla sua provvisorietà e strumentalità, le quali rendono inammissibile il ricorso per cassazione (cfr. Corte Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 23504 del 19/11/2010).

In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

La novità della questione, concernente un procedimento di non pacifica sistemazione, non consente di ravvisare nella condotta processuale della parte ricorrente un utilizzo abusivo dello strumento processuale, e la domanda ex art. 96 c.p.c., comma 1, proposta dalla parte resistente deve pertanto essere rigettata.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la prevalente soccombenza della parte ricorrente e sono liquidate in dispositivo.

PQM

dichiara inammissibile il ricorso principale.

Rigetta la domanda di condanna, ai sensi dell’art. 96 c.p.c., comma 1, proposta dalla parte resistente.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 30 marzo 2017.

Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2017